jueves, 2 de noviembre de 2017

Leyes retroactivas en el nuevo Código Civil y Comercial Argentino


     El Código Civil y Comercial Argentino tiene una regla contradictoria, su art. 7, acerca de lo que debe pasar con los contratos ya existentes cuando se dicta una ley nueva que cambia los efectos del contrato que las partes habían pactado. Y lo peor de todo es que los juristas argentinos ni siquiera han advertido el problema.
     Ese defecto ya había sido introducido en el viejo Código en la reforma de 1968, cuando un doctrinario, ministro de un gobierno de facto, aprovechó la ausencia de Congreso para emparchar el Código a su gusto con un decreto-ley. En vez de arreglar sus errores, el nuevo Código los mantiene.
     Pero que los académicos argentinos no adviertan el problema no quiere decir que no sea grave. Hay consenso mundial en que cuando un gobierno dicta una ley retroactiva comete una de las violaciones más claras a los derechos individuales. Se supone que las leyes rigen para el futuro, luego de que son publicadas y conocidas. Lo mínimo que se puede pedir de una ley es que permita que los ciudadanos se ajusten a ella. Pero si la ley se destina a alterar los efectos del pasado, ya no tiene como fin servir de guía, sino atrapar incautos. La ley dictada para alterar el pasado es un ejemplo clásico, de libro, de ausencia de Estado de derecho.
     Si hay algo que la Argentina debe recuperar para poder crecer es la seguridad jurídica. Aclaro que me referiré al problema de las leyes retroactivas en materia civil y comercial. También está el problema de las leyes y condenas penales que incurren en retroactividad, que es un problema también grave pero distinto.

La persistencia en el error.
     En 2015, dos meses antes de que finalizara su mandato, el gobierno de Cristina Kirchner consiguió que el Congreso derogara el Código Civil que había regido desde 1871 y lo reemplazó por otro que además quedó unificado con el Código Comercial. En uno de sus intentos de parecer graciosa, la Presidente se comparó con Napoleón, quien en 1804 hizo sancionar el Código Civil Francés. La diferencia obvia es que Napoleón no derogó un excelente código existente (como era el argentino) sino que promulgó el primero que tuvo Francia. Otra diferencia obvia es que los franceses, al contrario que nosotros, aún mantienen con orgullo su antiguo código.
     Hay otras diferencias menos obvias pero igualmente significativas. Mientras el Código Francés sigue diciendo desde 1804 que las leyes no son retroactivas y rigen sólo para el futuro (y lo mismo hacen, por ejemplo, el código chileno o el uruguayo), al nuestro un decreto-ley le introdujo en 1968 (gobierno del general Onganía) un artículo que confunde efecto retroactivo con efecto inmediato, con lo que resulta que leyes que realmente son retroactivas serán consideradas acá (en Argentina) como si no lo fueran. Y en vez de arreglar ese defecto, el art. 7 del nuevo código civil y comercial argentino lo mantiene.
     Su texto parece decir una cosa, pero dice otra. Lo transcribo y destaco su parte equivocada:
Artículo 7. Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
     La primera parte del artículo contradice todo lo que sigue. Primero dice que un nueva ley se puede aplicar a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes, es decir por ejemplo, a contratos firmados antes de que se sancionara esa nueva ley. Y luego dice que las leyes no tienen efecto retroactivo ¿Cómo no va a ser retroactiva una ley que altera lo convenido en contratos firmados mucho antes de que ella sea conocida?

La contradicción
     La contradicción en el art. 7 es el resultado de una persistente confusión de la mayoría de los juristas argentinos, que sostienen que una ley que altera cláusulas de contratos anteriores a ella no es retroactiva mientras no afecte los efectos del contrato que ya se consumaron.
     Veamos un ejemplo: dos empresas hacen un contrato en un proyecto de inversión en que fijan sus obligaciones para los próximos cinco años. Respetan la ley vigente en un todo. Pero ocurre que al cuarto año una nueva ley cambia los efectos de esa clase de contrato para ese año y para el quinto. Supongamos que el contrato decía que habría pagos mensuales por servicios de telecomunicaciones, pero una nueva ley dice que esos servicios se paguen al final del contrato. Desde que entra en vigor la nueva ley, una empresa ya no le paga a la otra mensualmente sino a los cinco años (a pesar de lo que decía el contrato), y aprovecha que la nueva ley alteró lo que habían convenido. Los cálculos que hizo la empresa prestadora del servicio se ven totalmente trastornados. Esa ley sería indudablemente retroactiva. Sin embargo, de acuerdo al art. 7 de nuestro nuevo código, y a lo que enseñan los académicos argentinos, no lo es.
     Otro ejemplo, una empresa le presta a otra dinero y por contrato fijan la tasa de interés. Al tiempo una ley dice que el interés será otro. Todas las cuotas no vencidas se calcularán por la nueva ley, no por el contrato, y esa ley tampoco se considerará retroactiva.
     Sólo se la consideraría retroactiva si cambiara los efectos del contrato para los años ya pasados. Lo ya pagado no se modifica. Pero si la nueva ley altera lo que dice el contrato para los años que siguen luego de la ley, se nos dirá que no hay retroactividad. No importa que la ley esté alterando cláusulas contractuales convenidas años antes de su vigencia, años antes de que nadie pudiera precaverse del cambio. El nuevo código, y lo juristas argentinos que recomendaron su sanción, pretenden que allí no hay un efecto retroactivo. Lo llaman efecto “inmediato”. Por eso el artículo dice que la nueva ley puede alterar cláusulas contractuales anteriores a ella, pero no ser retroactiva.

Un falso respaldo
     Para dar algún sustento a esta confusión, los académicos argentinos que han escrito sobre el asunto repiten que nuestras disposiciones se inspiran en el pensamiento de un famoso jurista francés, Paul Roubier. Eso es obviamente inexacto.
     El propio Guillermo Borda, ministro de Onganía que en 1968 introdujo esta confusión en el derecho argentino, reconoció por escrito que él no siguió las recomendaciones de Roubier (ver su artículo publicado en Revista La Ley 1977-B-737, punto VI). Por su parte, en la segunda edición de su libro, Paul Roubier criticó severamente las ideas de Borda. Traduzco del francés:
Esta posición [se refiere a la de Borda] podría autorizar incluso un efecto retroactivo, porque en el fondo es la negación pura y simple del conflicto de leyes en el tiempo. Aquí aparece clara la indiferencia del autor [Borda] por la técnica jurídica....Es una tesis de un radicalismo extremo, porque el autor ni siquiera alude a medios de política legislativa que permitan indemnizar los derechos sacrificados” (página 145 del libro Le Droit Transitoire (Conflits des Lois dans le Temps), 2a edición, París 1960).
     Borda siguió adelante indiferente a esa alerta, y en 1968 modificó el art. 3 del viejo Código Civil a su gusto. Reparemos en que ya ocho años antes de que Borda cometiera el desatino de modificar el Código Civil en este asunto, el más prestigioso de los juristas en el tema nos estaba diciendo que era un error. Como suele ocurrir en Argentina, nadie creyó conveniente señalarlo. Cierto es que había un gobierno de facto, no había Congreso, pero era perfectamente posible para los académicos haber escrito alguna crítica. Cuando en 2015 nuestros juristas insistieron en el error, cuando repitieron la confusión, otra vez hubo silencio.
     Pero incluso en el ambiente jurídico argentino, en el que impera un temor exagerado a contradecir la doctrina dominante, a veces hay excepciones. En el año 1977 el profesor Guillermo Allende escribió dos artículos en la revista La Ley señalando el error de la reforma. Borda le contestó, admitió que él se había apartado de las recomendaciones de Roubier, y nadie tocó más el asunto, que no debió parecer promisorio desde el punto de vista académico. En 2015 el silencio sobre este problema (y sobre tantos otros) fue total.
     Desde este modesto blog lo señalé brevemente en una nota del año 2012, aunque me ocupé más de otras alteraciones incluso peores. En el ámbito académico, el proyecto fue respaldado con aplausos ensordecedores.

Los efectos negativos sobre la seguridad jurídica
     Recapitulemos: según el Código Civil y Comercial Argentino (art. 7) una ley que altere lo que firmaron las partes de un contrato antes de que se sancione esa ley, sólo sería retroactiva si afecta efectos ya cumplidos de ese contrato. Mientras la ley no afecte las cuotas de períodos anteriores, o los servicios ya prestados por una empresa, etc. puede cambiar lo que dispuso un contrato anterior para los períodos que todavía no vencieron. Entonces las cuotas podrán pasar a ser distintas a las pactadas, o los servicios tendrán un régimen distinto al del contrato...y eso no se considerará retroactivo. En consecuencia, tampoco se pensará que se afecta derecho constitucional alguno.
     Por eso es que las garantías que supuestamente brinda el art. 7 son ilusorias. Cierto es que dice que “La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. Pero es que de acuerdo a la primera parte del artículo, afectar derechos que surgen de cláusulas por períodos que todavía no vencieron no será considerado retroactivo sino “inmediato”. Quiere decir que ni los jueces ni los profesores verán allí un problema constitucional.

El error conceptual
     Basta leer el libro de Roubier para advertir el error conceptual introducido en 1968, y repetido en 2015 en el nuevo código.
     Lo grave es que los legisladores argentinos seguirán cometiendo el desatino de alterar contratos en la creencia de que, como se los asegura el art. 7 y multitud de profesores, no están afectando derechos en forma retroactiva.
     Pero como bien lo explica Roubier, una cláusula contractual que era válida bajo la ley que regía cuando se la pactó no puede pasar a ser inválida por una ley que no existía. Es que la única manera de alterar los efectos de una cláusula, incluso los pendientes, agrega Roubier, es anulándola y reemplazándola con una norma que las partes no pudieron prever. Sin embargo, como lo señala el maestro francés, las condiciones de validez de un contrato son las de la ley que regía cuando se lo celebró. Desconocerlo es caer en la retroactividad.

Un tema distinto (para otra nota)
     La última parte del artículo 7 (transcripto más arriba) menciona las leyes supletorias, que son las que establecen reglas que rigen si un contrato no dice nada sobre determinado asunto. Por ejemplo, si se vende una cosa y no se aclaró cuándo hay que entregarla, el Código dice que se lo hará a las 24 horas de celebrado el contrato, salvo claro que el contrato diga otra cosa (art. 1147). En otras palabras, las supletorias son leyes o reglas que cubren vacíos (suplen) donde los contratantes no dijeron nada. Pero las partes de un contrato están en libertad de pactar expresamente otra cosa, por ejemplo, que el objeto vendido se entregue inmediatamente, o en un mes, u otro plazo.
     ¿Qué es lo opuesto a una ley supletoria? Una ley imperativa. Es decir una ley que establece reglas que los contratantes no pueden variar. Allí no tienen opción. Por ejemplo, el plazo mínimo de una locación es de 2 años, salvo casos especiales de embajadas, turismo, etc. Quiere decir que aunque los dos contratantes estén de acuerdo, no pueden hacer un contrato de alquiler por 1 año. Esa regla no es supletoria sino imperativa.
     El art. 7 dice entonces en su parte final que las nuevas leyes supletorias no se aplican (no llenan vacíos) de los contratos firmados antes de su vigencia. Pero, por excepción, sí se aplican cuando son más favorables a los consumidores. Explico esto para no dejar la la última parte del artículo sin tratar. Pero el problema más grave está en las leyes imperativas, en lo que dice ese art. 7 en su primera parte. Las nuevas leyes imperativas pueden alterar contratos anteriores a ella, y eso (en Argentina) no se considerará retroactivo.

 Cuando la libertad es una carnada
     No estamos ante una mera confusión conceptual sin consecuencias en la vida real y en la economía. Un país que en su Código Civil y Comercial anuncia que todos los contratos (incluyendo claro los contratos de proyectos de inversión a largo plazo) podrán ser modificados por leyes posteriores y que eso no se considerará retroactivo ni que afecta derechos, es un país que será mirado con justo recelo por quienes valoren la seguridad jurídica.
     Tengamos en cuenta que los contratos se hacen para que el futuro sea previsible. Tanto los simples individuos como las empresas, dejamos por escrito cosas que queremos estén firmes para no tener que discutirlas de nuevo. Si vamos a invertir a 10 años, queremos estar seguros de nuestras obligaciones y derechos contractuales en esos diez años, y no hasta que los legisladores cambien de idea.
     Asumimos que no estamos en una economía planificada, es decir, asumimos que no todas las decisiones económicas las toma el gobierno. En nuestro ámbito de libertad, fijamos nuestros compromisos. Ese margen de libertad se llama en derecho “autonomía de la voluntad”. Pero si la ley primero nos da esa libertad para que contratemos (respetando la ley vigente, por supuesto), y luego otra ley altera lo que ya firmamos, la ley se convierte en una trampa. Ya tarde, advertimos entones que la libertad era un señuelo engañoso. Con toda justicia, Roubier la llamó “una carnada” (o “señuelo” en francés: un leurre).
     La carnada ya ha sido mordida cientos de veces por los argentinos y también por los extranjeros que alguna vez se decidieron a invertir aquí. Ejemplos conocidos: una ley garantizaba depósitos en dólares (contrato bancario), y luego, cuando miles de personas depositaron, otra los pesifica. Una ley asegura las propiedad de las cuentas individuales en las AFJP, y luego otra las anula. Y la Corte Suprema sentencia que allí no hay ningún problema. Obviamente, ese “sistema” funciona en base a leyes retroactivas: a leyes que afectan a los que ya confiaron y quedaron atrapados, a los que ya mordieron la carnada de la libertad que luego es traicionada.

     Argentina deberá comprender algún día que la seguridad jurídica importa más que la viveza criolla, las trampas legislativas, o las teorías jurídicas mal entendidas por nuestros académicos. Cuando lo comprendamos, deberemos arreglar esta parte defectuosa de nuestra legislación. Por ahora no se ve interés al respecto. Mientras tanto, la carnada deberá ser mirada con recelo. 

lunes, 21 de agosto de 2017

Intratables, Venezuela, y los límites de la chicana


      La chicana es común en Intratables, pero el viernes 18 de agosto llegó a uno de sus puntos más altos (o debería decir, más bajos). Ese día el programa de TV incluyó un debate sobre la situación en Venezuela luego de que el gobierno de Nicolás Maduro disolviera el Congreso (va el link al final).
      Para quienes no lo conozcan, Intratables es un programa de polémica política, con panelistas permanentes, invitados, y un moderador. Se destaca por el desorden y el griterío, pero es un fiel reflejo de cómo piensan y sobre todo, de cómo argumentan los argentinos. Por suerte, también muestra que no todos pensamos igual.
      El punto máximo al que me refiero, y que me movió a escribir esta nota, se dio cuando una periodista venezolana refugiada en Argentina contó casi sollozando que el gobierno de su país no le daba pasaporte para poder volver. Otra invitada añadió que los trámites para salir o volver a entrar a Venezuela tardaban mucho tiempo, que los papeles necesarios se negaban como forma de controlar y castigar a la oposición. Ante ello la panelista Gisela Marziotta dijo que en Venezuela hay escasez de papel.
      No lo dijo como ironía. Lo dijo en serio, con ese tono docente tan característico de los progres argentinos. El tono condescendiente de quien explica obviedades a gente ignorante.
      Azorada, la periodista venezolana le respondió que sí había papel cuando el gobierno de Maduro decidió imprimir el llamado Carnet de la Patria, obligatorio en Venezuela para poder comprar alimentos, y que además registra si la persona ha votado. Sin inmutarse, con una sonrisa, Gisela Marziotta, le contestó: “ambas cosas son verdad”.
      ¿Se demoran las autorizaciones para entrar y salir de Venezuela por falta de papel? ¿O el motivo no es el papel sino el control totalitario? ¿Ambas cosas son verdad?
      La contradicción no genera aparentemente un problema moral. Buscando información en la web sobre Gisela Marziotta encuentro que es candidata a diputada por el Kirchnerismo y que en una entrevista que le hizo el diario Clarín le preguntaron si criticaba la corrupción en su partido. Respondió: no critico ni dejo de criticar.
      Como dije, más allá del punto máximo alcanzado al discutir los obstáculos para salir y entrar a Venezuela, el programa ofreció un muestrario de las tácticas argumentales en Argentina.
      Uno de los más asombrosos fue la excusa de la falta de información. Preguntados sobre su postura ante las acciones del gobierno de Maduro, algunos eludieron responder pretextando que “estamos lejos” del lugar donde suceden los hechos, y que la información llega distorsionada. Pero Venezuela no está tan lejos. Se habla nuestro idioma. Hay miles de venezolanos en Argentina. Hay cientos de notas y videos a favor y en contra. Alegar desinformación es insólito, sobre todo en un periodista.
      En verdad lo que de modo indirecto apuntan estas evasivas no es que los periodistas de TV no lean los diarios o que jamás hayan visto filmaciones callejeras, sino que en su opinión la información está distorsionada.
      Ocurre sin embargo que hay información a favor y en contra de Maduro, por lo que quizá lo que estas personas desean evitar es revelar qué es lo que les parece distorsionado, y qué verdadero.
      No falta información. Justamente el mismo día en que se emitió el programa de Intratables que comento, el canal Crónica TV emitió un programa especial notoriamente a favor de Maduro. El periodista argentino Santiago Cúneo, también candidato por el partido peronista, hizo una recorrida muy amigable por Caracas, acompañado por una funcionaria del gobierno que lo informaba acerca de las bondades del régimen y las falsedades de la oposición.
      En el siglo 21 un periodista no puede alegar falta de información acerca de un país situado en el otro extremo del mundo. En todo caso podrá decir que no la ha buscado. Pero decir eso, decir que estamos “muy lejos”, para referirse a Venezuela, que está en la misma Sudamérica, es asombroso.
      Lo peor es que esta chicana da una excusa al público que se autodenomina progresista para permanecer indiferente cuando el sufrimiento lo causan gobiernos que se autodenominan progresistas. He escuchado esa excusa miles de veces: “hay dos campanas” (o sea: mejor no escuchar ninguna). Conozco un progresista que ante cada noticia de atropellos cometidos por gobiernos con los que simpatiza murmura “no sé si será tan cierto”. La desconfianza no está mal, pero, extrañamente, su duda no es un motivo para informarse, para saber si es o no cierto que han cerrado un diario o arrestado un opositor, sino que con dudar se detiene y no busca más, es lo que le soluciona el problema, el argumento que lo reconforta y lo restaura en su imagen de persona informada, de avanzada.
       Otro elemento que mostró el programa Intratables sobre Venezuela, muy frecuente en Argentina, es el intento de reemplazar el compromiso con una “empatía” vacía. Muchos repitieron en el programa, y se repite a menudo, “me solidarizo”. La periodista Gisela Marziotta –la que alegó la falta de papel- incluso dijo que tenía ganas de abrazar a la colega venezolana que no tenía pasaporte. Los argentinos nos manifestamos en contra de “la violencia”.  Todas las semanas hay marchas pidiendo “justicia”.  Ya está. Con eso no hay necesidad de informarse ni pronunciarse acerca de nada en concreto. Mostramos nuestra solidaridad. Nos abrazamos, marchamos, lloramos, gritamos. No se pida más.
       Hace algunos años atrás la TV mostró un suceso patético. Un conductor había intentado pasar un piquete, lo habían bajado del auto y le habían pegado. El sujeto hablaba ante las cámaras con la cabeza ensangrentada y decía que él se solidarizaba con la protesta, incluso le parecía bien el corte de la avenida, sólo quería que dejaran un espacio para que él pudiera pasar. Poco compromiso real a favor o en contra, pero mucha solidaridad verbal.
      Advertí entonces la similitud: así como se alega la falta de información para no buscarla, así como se invocan las distorsiones para no desenmascararlas, se escucha el “me solidarizo con vos” para –paradójicamente- no comprometerse.
      Pero quizá la estrategia más frecuente en los debates políticos argentinos es nivelar moralmente todo, en lo posible para abajo. Si algo es indefendible, digamos que nada lo es.
      Varios de los panelistas en Intratables culparon tanto al gobierno como a la oposición. Así sin distinciones. Pero ¿en qué se equivoca la opositora Corina Machado? ¿Qué rescatan de su postura y qué critican? ¿O de Capriles? ¿De qué creen responsable el alcalde de Caracas? ¿Piensan que es positivo el diálogo que impulsan políticos extranjeros como el español Zapatero, o es un salvavidas para Maduro, como lo calificó Machado? No hay necesidad de entrar en detalles ni de informar nada. Es mucho más bello obrar como si fueran monjes tibetanos mirando el mundo desde arriba del Everest, y condenar todo como vanidades mundanas. Queda tan bien…y es tan fácil.
      Otro de los argumentos con los que muchos argentinos renuncian siquiera a pensar en un problema (ni hablar de elaborar una conclusión), es “no vamos a solucionar nada”, que también sonó seguido en Intratables. Preguntada por su postura sobre el gobierno de Maduro, Gisela Marziotta respondió ¿de qué sirve que yo diga algo, no le va a cambiar nada a los venezolanos?
      Obvio: ¿de qué sirve que una periodista –que a la vez es candidata a un cargo político- se pronuncie sobre un asunto de política internacional? Luego, sin advertir que se contradecía, Marziotta criticó la amenaza norteamericana diciendo que podía generar una guerra en toda la región. Obviamente sus palabras detuvieron al ejército norteamericano así que hizo bien en pronunciarse sobre ese asunto. También se sumó a la estrategia de responsabilizar genéricamente a todos, tanto a gobierno como a oposición, y esta crítica tan certera sí cambiará las cosas en Venezuela.
      Otra estrategia lamentable en los debates, que por supuestos también tiene ejemplos en Intratables, es la de exigir una justicia universal en el resto del mundo antes de ocuparse del problema discutido. Así lo hizo Marziotta que respondió a la pregunta sobre Maduro diciendo que no debíamos “rasgarnos las vestiduras” sobre sus acciones cuando en Argentina hay una presa política que es Milagros Sala, y un desaparecido llamado Santiago Maldonado. Pero, salvo que ella se considere culpable de esas cosas en Argentina, no veo que sean una mordaza que le impida hablar de los hechos que se discutían. Pero así se razona frecuentemente ¿Cómo vamos a rasgarnos las vestiduras por algún supuesto atropello de un gobierno progresista cuando los norteamericanos tiran bombas en algún lugar del medio oriente? Sólo si algún día, desde nuestro sitial en la cima del Everest, vemos que se han solucionado todos los demás conflictos y dramas humanos, entonces quizá podamos permitirnos decir algo.
      La estrategia funciona en la vida cotidiana argentina. Una persona bloquea con su auto la bajada para discapacitados y cuando se le reprocha, contesta airadamente que es inmoral ocuparse de eso cuando hay tanta corrupción en los altos niveles. Todos recordamos argumentos similares. El colmo lo protagonizó una joven de ideas muy avanzadas cuando su perro atacó a una niña. Sin disculparse, argumentó enojada que mucho peor que ese ataque era la pobreza reinante en el país. Sólo si primero alguien arregla los problemas de empleo, educación,  y paz mundial, podemos empezar a considerar mi propia responsabilidad en lo que hago. Mientras tanto, la propuesta consiste en expresar nuestra solidaridad y dar un abrazo simbólico que reconforte a todos los sufrientes.
      Por último, Marziotta recurrió al remedio extremo: descalificar el debate mismo en el que participaba llamándolo “un show”. Dijo que para ser responsables habría que hablar de política internacional, preguntarse por el significado de los hechos en Venezuela y entender sus causas. Dijo no tener tiempo para explicarlo (¿no podría haber haber dado una pista?). Este tipo de argumento es parecido al de “estamos lejos, faltan datos, lo información está distorsionada, pero ahora no te lo puedo explicar”.
      Esta estrategia es tan común en la zaraza intelectual que yo le he puesto un nombre. Lo llamo “las cosas son más complejas”. Mucha gente lanza esa declaración con aire de superioridad, como quién sabe cosas muy complicadas pero no tiene tiempo para explicarlas. Ni siquiera para recomendar algún librito del que haya sacado ese conocimiento más profundo. “Las cosas son más complejas” no es el comienzo de un esclarecimiento, es lo que lo sustituye.



Aclaración: mi posición como funcionario auxiliar de la justicia provincial me impide ingresar en debates políticos. Esa es mi razón -muy concreta- para que no discuta la cuestión de Venezuela en este humilde blog. No es la distancia, la falta de tiempo, o de información. Sin embargo, creo posible comentar al menos acerca de cómo veo que se debate y los argumentos que se usan. Los resumo:
1)   faltan datos y no los voy a buscar
2)    la información llega distorsionada pero no te voy a decir por qué o cómo,
3)    las cosas son más complicadas pero no tengo tiempo para explicártelo ahora
4)    no voy a discutir el asunto hasta tanto se arreglen primero todas las demás injusticias
5)    reconocer o negar una verdad no cambia nada
6)    todos son culpables, no me pidan nada más concreto
7)    me solidarizo con vos (ese es todo mi compromiso)

Aún con mis limitaciones, espero haber contribuido a la mejora del modo en que debatimos

sábado, 19 de marzo de 2016

La deformación del artículo 19 de la Constitución, Fallo Santa Coloma



Voy a sostener que el art. 19 de la Constitución Nacional no dice lo que hoy todos dicen que dice. Voy a sostener que no recepta el principio alterum non laedere (“no dañar a otro”), y que la doctrina civil ha deformado el sentido de una de las reglas más importantes de la Constitución.
Negar lo que todos afirman pueder sonar atrevido, pero según creo no lo es más que el atrevimiento del niño que, en el cuento tradicional, dijo que el rey no tenía un nuevo ropaje, sino que iba desnudo.
Repasemos la idea consagrada: supuestamente, el principio romano que obliga a no dañar a otro tiene recepción en el art. 19 de la Constitución. Así lo declaró la Corte Suprema por primera vez en 1986, en el celebrado fallo Santa Coloma, y luego lo han repetido miles de sentencias y trabajos doctrinarios. Esa idea consagrada (pero desconocida hasta 1986) es falsa.
Veamos el texto del artículo 19:
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Magistrados abstenerse
Este artículo 19 resume dos de los avances más importantes de la cultura occidental. Primero, dice que los pensamientos, que las acciones privadas de hombres y mujeres que siguen sus inclinaciones y sus metas sin dañar ni ofender a nadie, están fuera de la autoridad de los magistrados. Ese territorio está vedado a la imaginación de los mandamases, sean diputados, senadores, presidentes, líderes, conductores de pueblos, salvadores de la patria, e incluso (sí también ellos) jueces. En ese territorio no pueden aplicar sus intuiciones acerca de lo que es mejor para la humanidad, no pueden imponer esa ingeniosa idea que acaban de leer en una revista jurídica, no pueden experimentar con el alma humana. Allí acaban sus inmensos poderes.
Pero entendámonos, este artículo 19 no dice qué cosas están prohibidas, sino que delimita en qué área se puede prohibir. Pone una barrera al poder de los mandamases, no a la acción de los ciudadanos. Les dice a los magistrados, a los legisladores (y también a los legisladores vitalicios en la Corte Suprema) que hay una zona que les está vedada. Está cerrada hasta para sus buenas intenciones.
Los penalistas, siempre deseosos de poner nombres abstrusos a todo, llaman a esto “principio de lesividad”. El nombre es obscuro, pero la idea es correcta. Con eso los penalistas quieren decir que todo lo que no pase de la esfera privada, todo lo que no dañe ni ofenda, todo lo que no lesione a otro, no puede ser materia de legislación penal. Pero lo cierto es que no puede ser materia de ninguna legislación: penal, civil, administrativa, o laboral. Tampoco puede ser alcanzado por las leyes que a veces los jueces se creen autorizados a establecer en sus fallos.

El principio de legalidad
La segunda parte del artículo 19 dice que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe. A esto se lo llama “principio de legalidad” y algunos parecen creer implícitamente que sólo rige en materia penal. Pero el art. 19 no distingue, se aplica a todos los poderes y a todas las materias.
Por supuesto, esta segunda parte del artículo está ligada con la anterior. Todo lo que la primera parte del artículo pone fuera del alcance de las buenas o malas intenciones de legisladores, jueces, y profesores, no puede ser prohibido ni ordenado por ninguna ley, y en consecuencia ninguna autoridad (ni siquiera los jueces de la Corte Suprema) pueden obligar a los demás en esa zona de libertad.
Claro que lo deseable es que la libertad humana no termine allí donde las acciones dejan la vida privada y pasan a la vida pública. Sería triste que la única zona libre fuera la del interior de nuestras casas y de nuestra mente. Pero al menos, sabemos que la primera parte del art.19 declara que ese mínimo es intocable. Otras disposiciones de la Constitución se encargan de expandir la libertad hacia la acción pública, como ocurre por ejemplo con la libertad de prensa.

Resumen
Antes de pasar a la deformación, veamos el sentido correcto, el que existía hasta el fallo Santa Coloma. La primera parte del artículo 19 pone un límite a los legisladores, crea una zona donde no pueden legislar. La segunda parte pone un límite a toda autoridad, sea funcionario, policía, o juez, aclarándoles que no pueden ejercer sus poderes sin ley que los autorice.
La primera parte dice dónde la ley no puede entrar. La segunda dice que sin ley, las autoridades no pueden mandonear a nadie.
Estos dos principios son dos grandes conquistas de la humanidad, del pensamiento humano. Son garantías contra el poder. Parecen reglas simples, pero todavía hoy más de la mitad del mundo vive bajo gobiernos que las niegan.

El fallo Santa Coloma
Todo lo que dije fue así entendido durante muchísimos años en Argentina, desde la vigencia de la Constitución. Más allá de que a veces estas reglas se violaron, al menos nadie se confundía sobre el sentido del art. 19.
Pero en 1986, la Corte Suprema de la Nación cambió todo. En vez de entender, como se había hecho hasta entonces, que la primera parte del art. 19 delimita el campo de acción de los legisladores, los jueces de la Corte pasaron a interpretar que el artículo mismo ejerce esa función legislativa y prohíbe multitud de acciones indeterminadas a los ciudadanos. En vez de entender que la primera parte del artículo 19 dice de qué pueden ocuparse las leyes, los jueces pasaron a afirmar que el propio artículo ya se ocupa de la tarea legislativa de prohibir y ordenar.
A partir de 1986, la Corte y los profesores que alabaron su decisión pasaron a declarar que el artículo 19 no solamente dice que las acciones que no sean privadas, o que ofendan la moral pública o perjudiquen a los demás pueden ser materia de legislación, sino que esas acciones ya están prohibidas por el propio artículo.
Para ser precisos, los jueces y los profesores limitaron su nueva interpretación a las acciones que “perjudiquen a un tercero”. Con inconsistencia lógica, no la aplicaron a las acciones que de algún modo “ofendan al orden y la moral públicas” porque en ese caso la enormidad del despropósito que estaban cometiendo hubiera sido más evidente todavía, incluso para ellos mismos.
Es fácil ver que con esta nueva interpretación, la primera parte del art. 19 se puede usar para dejar sin efecto su segunda parte. Los jueces se eximieron a sí mismos del requisito de contar con una ley que los autorice a vedar cosas a los demás, porque todo lo que el artículo 19 dice que la ley puede prohibir...ya está prohibido por el propio art. 19. Los jueces ahora pueden mandar a alguien a hacer cosas que no figuran en ninguna ley, pues todo lo que las leyes pueden mandar...ya está mandado por el propio art. 19.
Así se injertó en nuestra Constitución Nacional el supuesto principio romano del “neminem laedere” (no dañar a nadie) también conocido a veces como “alterum non laedere” (no dañar a otro).

La impostura histórica
Fuera de los peligros que la tiene esta interpretación del art. 19, hay que aclarar que también envuelve una falsedad histórica. Por empezar, los más eminentes estudiosos del derecho romano niegan que el “neminem laedere” o “alterum non laedere” haya sido una verdadera regla de derecho, sino que era una norma moral que debía ser precisada por leyes reales, so pena de dejar todo librado a las ocurrencias de los jueces. Para dar dos ejemplos, uno antiguo y uno moderno: Savigny rechaza que la máxima haya sido de verdad una regla jurídica en Roma (ver su libro: Sistema del Derecho Romano Actual; trad. de la versión francesa por Jacinto Mesía y Manuel Poley; Madrid 1878; T. I p. 270). 
  El gran romanista Vincenzo Arangio-Ruiz, primer ministro de justicia italiano tras la derrota del fascismo, dice lo mismo, e incluso añade que probablemente la inclusión en el Digesto de Justiniano de esa máxima sea lo que se conoce técnicamente como una “interpolación” (Instituciones de Derecho Romano; Depalma 1986 p. 25). Es decir, un supuesto texto antiguo que es falso. Falsificar la historia no es nuevo.
Pero eso que era falso en los tiempos antiguos, ya era inconcebible en los tiempos modernos: nunca nadie había sugerido que la máxima romana le diera poderes a los jueces, sin necesidad de leyes específicas. Muy significativamente, la Declaración de los Derechos del Hombre dictada luego de la Revolución Francesa dice en su artículo 4 que el derecho de cada uno sólo tiene por límite el derecho de los demás...pero añade que ese límite sólo puede ser fijado por ley. A nadie se le ocurría que la máxima moral fuera una autorización para que cada juez diga dónde está el límite, sin leyes que lo fijen.
En 1986, los jueces y los académicos argentinos empezaron a afirmar que eso era posible.
En la propia Argentina, el Código Civil redactado por Vélez Sársfield -que todavía regía en 1986- decía en su art. 1066 que ningún acto será tenido por ilícito sin ley que lo prohiba. Todo el mundo entendía que eso era una consecuencia necesaria del art. 19 de la Constitución Nacional.

El contexto ideológico
El cambio sólo puede ser entendido si se lo pone en el contexto del giro de 180 grados que dieron muchos intelectuales argentinos en las primeras décadas del siglo XX, y de lo que pasó a ser la ideología dominante entre los juristas ya en la década del 30. Empezaron entonces a importar admirados de Francia y Alemania cuanta doctrina autoritaria e intervencionista triunfaba en las universidades de esos países. Muchos de nuestros intelectuales renegaron entonces de los ideales liberales, de la convicción que tenían los redactores de nuestra Constitución acerca de los peligros de la autoridad discrecional. A esos reparos se los tildó de anticuados, decimonónicos.
Como nuestro Código Civil era la consagración precisa de los ideales con los que nació la Argentina, los juristas comenzaron una lucha con dos metas: de máxima, derogar el código y reemplazarlo por otro que representara las nuevas concepciones; y mientras ello no fuera posible, hacer inoperante el art. 1066. Para 1986 ya lo habían destrozado interpretativamente.
Si embargo, nunca se habían atrevido con el art. 19 de la Constitución. Con el fallo “Santa Coloma” la Corte Suprema les dio el espaldarazo que necesitaban.
En realidad, en ese caso la Corte dijo muy poco: elevó una indemnización muy baja que un tribunal inferior le había fijado a un matrimonio que había perdido a sus hijos en un accidente ferroviario. La Corte podría haber hecho eso sin necesidad de meterse con el art. 19. Sin embargo, como de paso, los jueces tiraron una frase suelta sobre la que luego los académicos construyeron todo un edificio. Dijo la Corte que al dar una indemnización tan baja a los padres, la sentencia apelada había violado la regla “alterum nom (sic) laedere” contenida en el art. 19 de la Constitución (Fallos 318:1160, considerando 7).
Ajá!!! dijeron muchos juristas, entonces quiere decir que el art. 19 habilita directamente -sin mediación de la ley- a decir cuándo y cuánto hay que indemnizar. Ya no es una regla que limita los poderes del Estado, sino una norma de derecho civil en sí misma (y comercial, laboral, previsional, etc.). Ajá!!! ahora la primera parte del artículo libera a los jueces de la segunda. No en materia penal aclaremos, porque para eso habría que tergiversar también el art. 18 de la Constitución.
El nuevo Código Civil y Comercial que rige en Argentina desde 2016 hizo legal esa interpretación, aunque todavía no la hizo constitucional. El Código es la victoria final de una lucha doctrinaria de varias décadas contra los principios constitucionales. Esa victoria ha tardado tanto que las ideas “modernas “ que ahora se han consagrado tienen casi un siglo. Son las mismas que en 1930 se presentaron como superadoras del legalismo liberal.

El traje nuevo del emperador
Quien conozca algo de la forma en que se desenvuelve hoy la vida académica y jurídica en Argentina entenderá que es imposible que se otorgue la menor relevancia a esta cuestión de principios. Quien diga -como en la leyenda- que el traje nuevo del emperador no existe, seguirá hoy viendo atónito cómo cientos de expertos alaban la calidad y el corte de la tela. Sin embargo, no puede descartarse de antemano que dentro de dos o tres generaciones, las ideas acerca de los límites del poder, incluso del judicial, vuelvan a despertar interés en Argentina. Quizá la web sirva para mantener vivas nociones que fueron en su momento un gran avance de la humanidad.

martes, 9 de febrero de 2016

El delito y el proceso: cómo lo simple se complica

     Prosigamos con el caso del pasajero que sube a un taxi de noche, y que despierta los temores del taxista. Vimos que tras divisar a un patrullero, el taxista le hace luces, el pasajero pide al conductor que acelere, pero finalmente la policía hace detener el vehículo, cachea al pasajero y encuentra que tenía una pistola. Como no tenía permiso para portarla, tenemos el delito de portación ilegal de arma de fuego (art. 189 bis del Código Penal).
     El pasajero fue detenido, y en la nota anterior vimos que no era la primera vez: tenía un nutrido prontuario.
     El caso parecía simple, pero se complicó. En verdad, ofreció una muestra de las vueltas, insopechadas para el ciudadano común, que pueden dilatar o impedir una condena. Por eso me pareció un ejemplo ilustrativo.
     En primer lugar, y para sorpresa del fiscal, el juez de primera instancia absolvió al acusado. Eso, a pesar de reconocer que estaba perfectamente probado que el sujeto portaba ilegalmente un arma de fuego.

¿Es legal el cacheo?
     El juez liberó al acusado y fundamentó su decisión afirmando que lo que un taxista pueda sospechar no es motivo suficiente para que los policías cachearan al sujeto. No importa que efectivamente la sospecha fuera correcta, dijo el juez: es que debe preservarse la privacidad y libertad de los individuos, que no tienen por qué sufrir un cacheo en la calle, a no ser que la policía tenga motivos específicos para hacerlo. Si no, podría suceder que la policía hostigara a algunas personas, sea por malicia, o por prejuicios sociales o raciales.
     Es cierto que los policías acudieron, no por propia ocurrencia, sino ante la señal del taxista. ¿Y por qué hizo él eso? No quedó claro si fue por algo que vió, algún movimiento, o simple experiencia en la noche. El juez decidió que la simple sospecha no justificaba el cacheo.
     ¡¡¡Pero si al pasajero le encontraron un arma!!! dijo el Fiscal. Cierto, dijo el juez, pero qué pasaría si la policía pudiera andar cacheando personas por meras sospechas. Se prestaría al abuso. Y para prevenir el abuso, era necesario anular la prueba.
     A esta forma de anular pruebas se la llama a veces, descartar "el fruto del árbol envenenado". Se quiere expresar que si bien la prueba es indudable, se la obtuvo de una forma que no está permitida. En este caso "el fruto" es el hallazgo del arma entre las ropas del acusado, y el arbol "envenenado" del que fue obtenida, fue el chacheo.
     Ahora bien, aclaremos que nadie ha sostenido que el cacheo sea siempre ilegal. Pero en general los jueces son muy estrictos en cuanto a las explicaciones que exigen de los policías: ¿por qué decidió cachear al acusado? Y no admiten como motivo los movimientos sospechosos, o como en el caso que comento, el pedido de un taxista que sintió temor de ser asaltado. Salvo que vean a un sopechoso corriendo luego de un robo, o casos parecidos -muy claros- anulan la prueba que se haya obtenido con el cacheo. La razón que esgrimen es que hay que evitar los abusos de la policía, y un buen medio es anular las pruebas que obtengan: si los policías saben de antemano que las pruebas que consiguen cacheando no van a servir, no lo van a hacer.
     Link a una nota escrita por un jurista que apoya un criterio estricto para dar validez a los cacheos.
     En Estados Unidos existe el mismo debate, sobre todo en la ciudad de Nueva York. Algunos dicen que el delito descendió allí notablemente por una batería de estrategias entre las que está el cacheo sin orden judicial. Otros sostienen que la reducción se debió a otros motivos y que el cacheo se usa de modo racista.

¿Es legal pedir documentos?
     También se ha discutido si es legal que la policía pida documentos identificatorios. Un reciente fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires dijo que sí. Link a una nota periodística.

La excusación por parcialidad "presunta" de la Cámara de Apelaciones
     Sigamos con el caso. El Fiscal apeló la decisión de anular el cacheo y, consecuentemente, absolver al acusado. Argumentó que los policías sí tenían motivos suficientes para verificar si el pasajero portaba armas. Naturalmente, esa apelación debía ser decidida por la Cámara de Apelaciones.
     Sucedió que los jueces de la Cámara de Apelaciones se excusaron de intervenir (no resolvieron) porque ellos ya habían antes resuelto otra apelación en el mismo proceso, contra el imputado. Expliquémoslo: muchas veces sucede que hay alguna apelación en la etapa de investigación, antes del juicio: si corresponde tener al acusado detenido, si hay motivos para continuar la investigación, etc. Estas cuestiones son anexas, pero no se refieren al tema principal de si el sujeto es culpable o no, que se va a decidir luego.
     Durante mucho tiempo no se vió ningún problema en que la apelación por la condena la resuelva la misma Cámara que ya intervino en cuestiones anexas. Es decir, que si una Cámara de Apelación, o Casación, o cualquier tribunal que debe resolver una apelación, intervino antes en el mismo juicio por un tema accesorio o anexo, no hay obstáculo para que luego intervenga también en el tema principal, es decir, si el sujeto es culpable o no.
     Sin embargo, algunos abogados argumentaban que sería necesario que la Cámara que resolvió una apelación en un tema previo o anexo (ejemplo: sobre la detención preventiva) no sea la misma que luego decida la apelación sobre el tema fundamental.   Esta era una propuesta novedosa, porque -como dije- siempre se había considerado que, en todo caso, podría analizarse si esa reforma conducía a un sistema procesal mejor, o más conveniente, pero eso era distinto a decir que -ya en el derecho vigente- si una Cámara había intervenido en un tema previo, entonces había dejado de ser un tribunal imparcial.
     En otras palabras, sabemos que los jueces deben ser imparciales. Una de las formas en las que pueden ser parciales, es por prejuzgar, por ejemplo, declararse convencido de que un sujeto es culpable -o inocente- ya antes de que llegue el momento de resolver la apelación de su condena. Hasta hace algunos años atrás, se pensaba que resolver una cuestión anexa (que no se refería a la condena) no significaba prejuzgar sobre si correspondía condenar. Así lo había declarado muchas veces la propia Corte Suprema de la Nación.
     Se pensaba que el prejuzgamiento tiene que ser real y no presunto. Que no se puede suponer -de modo abstracto y sin ningún motivo concreto- que un juez va a ser parcial, porque haya decidido sobre otro asunto en la misma causa. En todo caso, cambiar el sistema era un tema para las legislaturas.
     Sin embargo, el 17 de mayo de 2005 la Corte decidió no esperar a cambios legislativos y exigir como recaudo de imparcialidad el sistema procesal que requiere un juez distinto para resolver la apelación de la condena (link al fallo Llerena). El cambio de rumbo fue tan fuerte que la Corte estimó necesario aclarar que eso no significaba que pudieran revisarse los casos anteriores, en los que por muchos años la Corte había dicho exactamente lo contrario (ver considerando 29, que corresponde a pág. 22 del documento pdf).
     Este nuevo sistema tomó resonancia pública porque un año después la Corte lo aplicó en un juicio en el que un juez y su esposa habían sido acusados de estrangular a su hija que padecía de cierto retraso mental. Fue el caso “Fraticelli”, en el que la Corte básicamente se remitió a lo que habia dicho en el caso Llerena (link al dictamen del Procurador, link al fallo de la Corte).
     El fallo Llerena tuvo como efecto práctico que muchas provincias debieron modificar de modo urgente sus leyes procesales para cumplir con lo exigido por la Corte. Claro que había muchos casos que ya estaban en curso y que habían sido tramitados bajo el sistema anterior, fue lo que sucedió con el caso Fraticelli.
     Pues bien, en el caso del pasajero que llevaba un arma, la Cámara que tenía que resolver la apelación del Fiscal se excusó porque (de acuerdo a lo que dijo la Corte en Llerena y Fraticelli) ya había intervenido en un asunto previo en el mismo juicio.

¿Pueden apelar los Fiscales?
     El asunto pasó entonces a otro tribunal (que no había intervenido antes) para que resolviera la apelación. Pero este tribunal tampoco decidió si era correcto condenar o liberar al sujeto que subió al taxi con una arma.
     Esta segunda frustración del trámite (o tercera, si se cuenta la anulación de la prueba) se debió a otra idea que muchos jueces y profesores están intentando imponer aunque todavía está en discusión. Es la idea de que los fiscales no pueden apelar las sentencias que absuelven a los acusados.
     Este sería un sistema totalmente novedoso para Argentina. El lector se preguntará ¿cómo es que los fiscales no van a poder apelar, si todos los códigos procesales argentinos tienen reglas que lo permiten? Pero ya vimos que la Corte Suprema de la Nación puede invalidar esas reglas, o cualquier otra. El argumento para pedir que lo haga consiste en decir que la apelación es un nuevo juicio. Si un sujeto fue absuelto, y si luego un Fiscal apela, y si el tribunal superior (Cámara o Casación) revisa esa decisión, podemos pensar que no se trata del mismo juicio que sigue ante una instancia superior, sino de un segundo juicio. Y como nadie puede ser juzgado por segunda vez por el mismo hecho, entonces quiere decir que si fue absuelto en primera instancia, el Fiscal no puede apelar.
     Este argumento se inspira (quizá de modo deformado) en algunos fallos de la Corte Suprema de la Nación sobre la garantía contra el doble juzgamiento. Lo que la Corte ha dicho es que si el tribunal superior (el que debe decidir la apelación) le da la razón al fiscal y revoca la absolución, no puede reenviar el caso para que en la primera instancia se haga un segundo juicio (con nuevas audiencias, nuevos peritajes, etc.). Sin embargo -hasta ahora- la Corte no ha dicho que si el tribunal superior revoca la absolución y condena, o si reenvía pero para que la primera instancia dicte sentencia de nuevo (pero sin repetir el juicio) haya violación de la garantía contra el doble juicio. En resumen, sólo se viola esa garantía si se dan estas dos condiciones 1) el fiscal recurre una absolución 2) el tribunal superior reenvía para que se haga un segundo juicio.
     Para algunos jueces inferiores, que parecen no haber entendido los fallos de la Corte, basta con la primera condición.         Desgraciadamente, algunas frases sacadas de contexto de la propia Corte sirven a la confusión. En efecto, la Corte ha dicho en estos fallos que se viola la regla contra el doble juicio no sólo cuando una persona es condenada en un segundo juicio, sino además cuando existe el mero peligro de que en ese segundo juicio se la condene. Bien entendido esto es obvio: ¿para qué se va a revocar una absolución y disponer un nuevo juicio en el que ya sabemos que no se va a poder condenar al acusado?
     La clave, creo, es que el segundo juicio se convertiría en una oportunidad para agregar nuevas pruebas, testigos, producir nuevos peritajes, etc. que debieron haberse hecho en el primer juicio. A eso es a lo que se apunta la garantía contra el doble juicio.
     Sin embargo, algunos jueces toman la frase “mero peligro de ser condenado luego de haber sido absuelto” (en un nuevo juicio!) y la aplican cuando no hay un nuevo juicio (ni nueva prueba, ni nuevas audiencias) sino simplemente una nueva sentencia con las mismas pruebas.
     Justamente ese criterio -que hasta ahora no ha sido apoyado explícitamente por la Corte- fue el que la segunda Cámara que debía decidir el caso del pasajero armado usó para no decidirlo, o mejor dicho, para explicar que tuviera o no razón el fiscal, no podía apelar la absolución.

El final: la prescripción
     El Fiscal no se dio por vencido, sobre todo porque debe haber entendido que con el criterio de la Cámara, perdía gran parte de sus facultades. Apeló entonces la decisión que le dijo que no podía apelar, ante un tribunal superior.
     Ocurrió que llegado a esa parte del largo trámite, la acción penal prescribió. El Código Penal fija un plazo para el tiempo que va desde el delito hasta la sentencia firme (la que ya no se puede apelar). En ese tiempo hay que investigar, encontrar, juzgar, condenar, y además resolver todas las apelaciones posibles contra esa condena. Si pasa ese plazo, no hay ningún motivo de interrupción o suspensión, y todavía queda alguno de esas tareas sin terminar, el juicio finaliza con el sobreseimiento y la libertad del acusado. Eso fue lo que pasó en este caso, que parecía simple...y no lo fue.

viernes, 29 de enero de 2016

Homicidio, uso de armas, y juegos de palabras


A raíz de un email que me remitió una persona que leyó la última nota de este blog, haré un paréntesis en la historia del pasajero armado para explicar un problema especial.
El art. 41 bis del Código Penal (añadido en el año 2000) dice:
Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Lo que dispone este artículo se llama “calificante genérica”. La disposición es genérica porque agrava cualquier delito que se cometa con arma de fuego. Y como aumenta la escala penal en el mínimo y en el máximo, tenemos una “calificante”, es decir, que hace calificado el delito que se comete con arma de fuego.
A veces, de modo impreciso, se llama a la disposición del art. 41 bis “agravante genérica”. Sin hacer cuestión de palabras, es más correcto llamarla calificante porque como vimos hace más grave la escala. En cambio, las agravantes son pautas que el juez debe tomar para graduar la pena en más o en menos dentro de la escala penal.
Ejemplo:
El homicidio simple tiene una escala que va de 8 a 25 años de prisión. El rango es muy grande, y para fijar cuántos años de pena corresponde, el juez debe evaluar todo lo que hace más o menos grave la forma de cometerlo, las atenuantes y las agravantes. Estas pautas están en los arts. 40 y 41 del Código Penal. Pero siempre la pena estará dentro del rango que dijimos. Ahora bien, la calificante genérica del art. 41 bis cambia el rango (la escala) misma, que pasa a ser un tercio más alta tanto en el mínimo como en el máximo. Si el homicidio se comete con arma de fuego, la escala pasa a ser de 10,6 años a 33,3 años de prisión.
El art. 41 bis puede calificar un delito que ya era calificado. Ejemplo: hay robos calificados (con escala más alta que el robo simple) y que a su vez pueden tener una escala todavía más alta, por haber sido cometidos con arma de fuego.

La salvedad al fin del artículo
La parte final del artículo 41 bis hace una salvedad: él no se aplica si el hecho de usar un arma de fuego ya figura como elemento constitutivo o calificante del delito. Ejemplo: existe el delito de disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla (art. 104, ojo que si se trata de tentativa de homicidio, ya el hecho es mucho más grave). En ese caso no se aplica la calificante genérica, la escala no cambia. Es que el delito mismo consiste en usar contra alguien un arma de fuego y no sería justo condenar a alguien diciendo: lo condeno por disparar un arma de fuego contra una persona, y además aumento la pena por usar un arma de fuego contra una persona...es lo mismo dos veces.

¿Se aplica el art. 41 bis (la agravante genérica) al homicidio en ocasión de robo?
Dijimos antes que un robo calificado puede a su vez ser más calificado en razón del art. 41 bis. Así puede suceder en el caso del homicidio en ocasión de robo.
El art. 165 del Código Penal hace calificado el robo: “si con motivo u ocasión de robo resultare un homicidio”.
Ese es un delito que ya es calificado. ¿Y qué pasa si además se lo comete con arma de fuego?
Algunos pocos jueces sostienen que la calificante genérica no se aplica a este delito. Sus razonamientos son dos:
1) Que si la víctima murió, es lo más grave que le puede pasar, y ya no importa cómo se la mató
2) Que funciona la salvedad de la parte final del art. 41 bis, porque el delito de homicidio en ocasión de robo comprende el uso de un arma de fuego
Son muy pocos los tribunales que hacen esta interpretación. El primer argumento es claramente equivocado, pues sí importa cómo se mata a una persona. Ya desde antiguo es más grave matar usando (por ejemplo) veneno. O atacando a una persona que no tiene defensas, como matar a una persona enferma, incapacitada, o dormida (alevosía). En estos casos la pena es perpetua.
Veamos ahora el segundo argumento.

Un juego peligroso de palabras
Algunos jueces dicen que el robo del que resulta un homicidio (art. 165) no puede ser a su vez calificado por el art. 41 bis, porque lo impide la salvedad del final de ese artículo. Dicen, el robo con homicidio ya comprende (abarca) al uso de un arma de fuego.
En ese argumento hay un juego de palabras, una trampa mental, que se basa en la palabra “comprende” (en el sentido de “abarca”).
Es cierto que el robo con homicidio abarca al que se comete con arma de fuego, o con arma blanca, con un palo, o con las manos. Todos esos casos quedan comprendidos en el delito. Pero eso no es a lo que se refiere la salvedad de la última parte del art. 41 bis. Lo que él dice es que si el delito requiere que se use un arma, si como elemento constitutivo (definitorio), está el cometerlo con un arma, entonces la calificante genérica del art. 41 bis no es aplicable. Por eso antes dije que un ejemplo correcto en el que funciona la salvedad es el delito de disparo de arma de fuego. Allí sí el uso de un arma de fuego forma parte de la definición misma del delito, y entonces no tiene sentido agravar la pena por la misma razón.
La trampa está en la palabra “comprende”. Con el mismo criterio, podría decirse que el robo “comprende” el robo de una cartera. Sí cierto, pero eso no quiere decir que haya robo sólo cuando se roba una cartera, y no cuando se roba una campera. Este es un dato que ni quita ni pone en la definición del delito. También puede decirse que el abuso sexual abarca el supuesto de que la víctima tenga pelo lacio. Aquí se usan (confusamente) las palabras “comprende” y “abarca” como si significaran "define" para luego sostener que entonces no funciona la calificante genérica del art. 41 bis.
Resulta realmente sorprendente que un juez pueda confundirse de este modo. Quizá el motivo se encuentre en la idea (en sí misma correcta) de que el derecho penal requiere una interpretación estricta, pues no puede condenarse a nadie más allá de lo que marca la ley (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional). Sin embargo, ya hace muchos años, ese gran jurista que fue Sebastián Soler aclaró que interpretar “estrictamente” no quiere decir “mañosamente” o “ilógicamente”. Por desgracia, algunos juristas creen que la interpretación estricta los autoriza a buscar el argumento más restrictivo (más favorable a los imputados) que puedan imaginar, aunque sea claramente incorrecto.

Un problema más
El grave problema de los robos que terminan con homicidios no se limita a esta confusión acerca del 41 bis. Brevemente quiero alertar que también está la imprecisa diferencia entre el homicidio criminis causa, y el homicidio en ocasión de robo.
El art. 80 inciso 7 del Código Penal fija reclusión o prisión perpetua para el que mata para cometer, para ocultar, o porque se frustró el delito que quería cometer. En cambio, el homicidio en ocasión de robo (art. 165), si bien tiene una escala severa, no tiene perpetua.
Se plantea muchas veces la controversia cuando alguien mata en medio de un robo: le corresponde perpetua por el art. 80 inc. 7, o de 10 a 25 años por el art. 165? Algunos jueces aplican el 165 en casos que otros consideran que caen bajo el art. 80 inc. 7. También aquí influye la equivocada idea de que la mejor manera de interpretar la ley penal es buscar el significado más restrictivo imaginable.