sábado, 19 de marzo de 2016

La deformación del artículo 19 de la Constitución, Fallo Santa Coloma



Voy a sostener que el art. 19 de la Constitución Nacional no dice lo que hoy todos dicen que dice. Voy a sostener que no recepta el principio alterum non laedere (“no dañar a otro”), y que la doctrina civil ha deformado el sentido de una de las reglas más importantes de la Constitución.
Negar lo que todos afirman pueder sonar atrevido, pero según creo no lo es más que el atrevimiento del niño que, en el cuento tradicional, dijo que el rey no tenía un nuevo ropaje, sino que iba desnudo.
Repasemos la idea consagrada: supuestamente, el principio romano que obliga a no dañar a otro tiene recepción en el art. 19 de la Constitución. Así lo declaró la Corte Suprema por primera vez en 1986, en el celebrado fallo Santa Coloma, y luego lo han repetido miles de sentencias y trabajos doctrinarios. Esa idea consagrada (pero desconocida hasta 1986) es falsa.
Veamos el texto del artículo 19:
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Magistrados abstenerse
Este artículo 19 resume dos de los avances más importantes de la cultura occidental. Primero, dice que los pensamientos, que las acciones privadas de hombres y mujeres que siguen sus inclinaciones y sus metas sin dañar ni ofender a nadie, están fuera de la autoridad de los magistrados. Ese territorio está vedado a la imaginación de los mandamases, sean diputados, senadores, presidentes, líderes, conductores de pueblos, salvadores de la patria, e incluso (sí también ellos) jueces. En ese territorio no pueden aplicar sus intuiciones acerca de lo que es mejor para la humanidad, no pueden imponer esa ingeniosa idea que acaban de leer en una revista jurídica, no pueden experimentar con el alma humana. Allí acaban sus inmensos poderes.
Pero entendámonos, este artículo 19 no dice qué cosas están prohibidas, sino que delimita en qué área se puede prohibir. Pone una barrera al poder de los mandamases, no a la acción de los ciudadanos. Les dice a los magistrados, a los legisladores (y también a los legisladores vitalicios en la Corte Suprema) que hay una zona que les está vedada. Está cerrada hasta para sus buenas intenciones.
Los penalistas, siempre deseosos de poner nombres abstrusos a todo, llaman a esto “principio de lesividad”. El nombre es obscuro, pero la idea es correcta. Con eso los penalistas quieren decir que todo lo que no pase de la esfera privada, todo lo que no dañe ni ofenda, todo lo que no lesione a otro, no puede ser materia de legislación penal. Pero lo cierto es que no puede ser materia de ninguna legislación: penal, civil, administrativa, o laboral. Tampoco puede ser alcanzado por las leyes que a veces los jueces se creen autorizados a establecer en sus fallos.

El principio de legalidad
La segunda parte del artículo 19 dice que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe. A esto se lo llama “principio de legalidad” y algunos parecen creer implícitamente que sólo rige en materia penal. Pero el art. 19 no distingue, se aplica a todos los poderes y a todas las materias.
Por supuesto, esta segunda parte del artículo está ligada con la anterior. Todo lo que la primera parte del artículo pone fuera del alcance de las buenas o malas intenciones de legisladores, jueces, y profesores, no puede ser prohibido ni ordenado por ninguna ley, y en consecuencia ninguna autoridad (ni siquiera los jueces de la Corte Suprema) pueden obligar a los demás en esa zona de libertad.
Claro que lo deseable es que la libertad humana no termine allí donde las acciones dejan la vida privada y pasan a la vida pública. Sería triste que la única zona libre fuera la del interior de nuestras casas y de nuestra mente. Pero al menos, sabemos que la primera parte del art.19 declara que ese mínimo es intocable. Otras disposiciones de la Constitución se encargan de expandir la libertad hacia la acción pública, como ocurre por ejemplo con la libertad de prensa.

Resumen
Antes de pasar a la deformación, veamos el sentido correcto, el que existía hasta el fallo Santa Coloma. La primera parte del artículo 19 pone un límite a los legisladores, crea una zona donde no pueden legislar. La segunda parte pone un límite a toda autoridad, sea funcionario, policía, o juez, aclarándoles que no pueden ejercer sus poderes sin ley que los autorice.
La primera parte dice dónde la ley no puede entrar. La segunda dice que sin ley, las autoridades no pueden mandonear a nadie.
Estos dos principios son dos grandes conquistas de la humanidad, del pensamiento humano. Son garantías contra el poder. Parecen reglas simples, pero todavía hoy más de la mitad del mundo vive bajo gobiernos que las niegan.

El fallo Santa Coloma
Todo lo que dije fue así entendido durante muchísimos años en Argentina, desde la vigencia de la Constitución. Más allá de que a veces estas reglas se violaron, al menos nadie se confundía sobre el sentido del art. 19.
Pero en 1986, la Corte Suprema de la Nación cambió todo. En vez de entender, como se había hecho hasta entonces, que la primera parte del art. 19 delimita el campo de acción de los legisladores, los jueces de la Corte pasaron a interpretar que el artículo mismo ejerce esa función legislativa y prohíbe multitud de acciones indeterminadas a los ciudadanos. En vez de entender que la primera parte del artículo 19 dice de qué pueden ocuparse las leyes, los jueces pasaron a afirmar que el propio artículo ya se ocupa de la tarea legislativa de prohibir y ordenar.
A partir de 1986, la Corte y los profesores que alabaron su decisión pasaron a declarar que el artículo 19 no solamente dice que las acciones que no sean privadas, o que ofendan la moral pública o perjudiquen a los demás pueden ser materia de legislación, sino que esas acciones ya están prohibidas por el propio artículo.
Para ser precisos, los jueces y los profesores limitaron su nueva interpretación a las acciones que “perjudiquen a un tercero”. Con inconsistencia lógica, no la aplicaron a las acciones que de algún modo “ofendan al orden y la moral públicas” porque en ese caso la enormidad del despropósito que estaban cometiendo hubiera sido más evidente todavía, incluso para ellos mismos.
Es fácil ver que con esta nueva interpretación, la primera parte del art. 19 se puede usar para dejar sin efecto su segunda parte. Los jueces se eximieron a sí mismos del requisito de contar con una ley que los autorice a vedar cosas a los demás, porque todo lo que el artículo 19 dice que la ley puede prohibir...ya está prohibido por el propio art. 19. Los jueces ahora pueden mandar a alguien a hacer cosas que no figuran en ninguna ley, pues todo lo que las leyes pueden mandar...ya está mandado por el propio art. 19.
Así se injertó en nuestra Constitución Nacional el supuesto principio romano del “neminem laedere” (no dañar a nadie) también conocido a veces como “alterum non laedere” (no dañar a otro).

La impostura histórica
Fuera de los peligros que la tiene esta interpretación del art. 19, hay que aclarar que también envuelve una falsedad histórica. Por empezar, los más eminentes estudiosos del derecho romano niegan que el “neminem laedere” o “alterum non laedere” haya sido una verdadera regla de derecho, sino que era una norma moral que debía ser precisada por leyes reales, so pena de dejar todo librado a las ocurrencias de los jueces. Para dar dos ejemplos, uno antiguo y uno moderno: Savigny rechaza que la máxima haya sido de verdad una regla jurídica en Roma (ver su libro: Sistema del Derecho Romano Actual; trad. de la versión francesa por Jacinto Mesía y Manuel Poley; Madrid 1878; T. I p. 270). 
  El gran romanista Vincenzo Arangio-Ruiz, primer ministro de justicia italiano tras la derrota del fascismo, dice lo mismo, e incluso añade que probablemente la inclusión en el Digesto de Justiniano de esa máxima sea lo que se conoce técnicamente como una “interpolación” (Instituciones de Derecho Romano; Depalma 1986 p. 25). Es decir, un supuesto texto antiguo que es falso. Falsificar la historia no es nuevo.
Pero eso que era falso en los tiempos antiguos, ya era inconcebible en los tiempos modernos: nunca nadie había sugerido que la máxima romana le diera poderes a los jueces, sin necesidad de leyes específicas. Muy significativamente, la Declaración de los Derechos del Hombre dictada luego de la Revolución Francesa dice en su artículo 4 que el derecho de cada uno sólo tiene por límite el derecho de los demás...pero añade que ese límite sólo puede ser fijado por ley. A nadie se le ocurría que la máxima moral fuera una autorización para que cada juez diga dónde está el límite, sin leyes que lo fijen.
En 1986, los jueces y los académicos argentinos empezaron a afirmar que eso era posible.
En la propia Argentina, el Código Civil redactado por Vélez Sársfield -que todavía regía en 1986- decía en su art. 1066 que ningún acto será tenido por ilícito sin ley que lo prohiba. Todo el mundo entendía que eso era una consecuencia necesaria del art. 19 de la Constitución Nacional.

El contexto ideológico
El cambio sólo puede ser entendido si se lo pone en el contexto del giro de 180 grados que dieron muchos intelectuales argentinos en las primeras décadas del siglo XX, y de lo que pasó a ser la ideología dominante entre los juristas ya en la década del 30. Empezaron entonces a importar admirados de Francia y Alemania cuanta doctrina autoritaria e intervencionista triunfaba en las universidades de esos países. Muchos de nuestros intelectuales renegaron entonces de los ideales liberales, de la convicción que tenían los redactores de nuestra Constitución acerca de los peligros de la autoridad discrecional. A esos reparos se los tildó de anticuados, decimonónicos.
Como nuestro Código Civil era la consagración precisa de los ideales con los que nació la Argentina, los juristas comenzaron una lucha con dos metas: de máxima, derogar el código y reemplazarlo por otro que representara las nuevas concepciones; y mientras ello no fuera posible, hacer inoperante el art. 1066. Para 1986 ya lo habían destrozado interpretativamente.
Si embargo, nunca se habían atrevido con el art. 19 de la Constitución. Con el fallo “Santa Coloma” la Corte Suprema les dio el espaldarazo que necesitaban.
En realidad, en ese caso la Corte dijo muy poco: elevó una indemnización muy baja que un tribunal inferior le había fijado a un matrimonio que había perdido a sus hijos en un accidente ferroviario. La Corte podría haber hecho eso sin necesidad de meterse con el art. 19. Sin embargo, como de paso, los jueces tiraron una frase suelta sobre la que luego los académicos construyeron todo un edificio. Dijo la Corte que al dar una indemnización tan baja a los padres, la sentencia apelada había violado la regla “alterum nom (sic) laedere” contenida en el art. 19 de la Constitución (Fallos 318:1160, considerando 7).
Ajá!!! dijeron muchos juristas, entonces quiere decir que el art. 19 habilita directamente -sin mediación de la ley- a decir cuándo y cuánto hay que indemnizar. Ya no es una regla que limita los poderes del Estado, sino una norma de derecho civil en sí misma (y comercial, laboral, previsional, etc.). Ajá!!! ahora la primera parte del artículo libera a los jueces de la segunda. No en materia penal aclaremos, porque para eso habría que tergiversar también el art. 18 de la Constitución.
El nuevo Código Civil y Comercial que rige en Argentina desde 2016 hizo legal esa interpretación, aunque todavía no la hizo constitucional. El Código es la victoria final de una lucha doctrinaria de varias décadas contra los principios constitucionales. Esa victoria ha tardado tanto que las ideas “modernas “ que ahora se han consagrado tienen casi un siglo. Son las mismas que en 1930 se presentaron como superadoras del legalismo liberal.

El traje nuevo del emperador
Quien conozca algo de la forma en que se desenvuelve hoy la vida académica y jurídica en Argentina entenderá que es imposible que se otorgue la menor relevancia a esta cuestión de principios. Quien diga -como en la leyenda- que el traje nuevo del emperador no existe, seguirá hoy viendo atónito cómo cientos de expertos alaban la calidad y el corte de la tela. Sin embargo, no puede descartarse de antemano que dentro de dos o tres generaciones, las ideas acerca de los límites del poder, incluso del judicial, vuelvan a despertar interés en Argentina. Quizá la web sirva para mantener vivas nociones que fueron en su momento un gran avance de la humanidad.

martes, 9 de febrero de 2016

El delito y el proceso: cómo lo simple se complica

     Prosigamos con el caso del pasajero que sube a un taxi de noche, y que despierta los temores del taxista. Vimos que tras divisar a un patrullero, el taxista le hace luces, el pasajero pide al conductor que acelere, pero finalmente la policía hace detener el vehículo, cachea al pasajero y encuentra que tenía una pistola. Como no tenía permiso para portarla, tenemos el delito de portación ilegal de arma de fuego (art. 189 bis del Código Penal).
     El pasajero fue detenido, y en la nota anterior vimos que no era la primera vez: tenía un nutrido prontuario.
     El caso parecía simple, pero se complicó. En verdad, ofreció una muestra de las vueltas, insopechadas para el ciudadano común, que pueden dilatar o impedir una condena. Por eso me pareció un ejemplo ilustrativo.
     En primer lugar, y para sorpresa del fiscal, el juez de primera instancia absolvió al acusado. Eso, a pesar de reconocer que estaba perfectamente probado que el sujeto portaba ilegalmente un arma de fuego.

¿Es legal el cacheo?
     El juez liberó al acusado y fundamentó su decisión afirmando que lo que un taxista pueda sospechar no es motivo suficiente para que los policías cachearan al sujeto. No importa que efectivamente la sospecha fuera correcta, dijo el juez: es que debe preservarse la privacidad y libertad de los individuos, que no tienen por qué sufrir un cacheo en la calle, a no ser que la policía tenga motivos específicos para hacerlo. Si no, podría suceder que la policía hostigara a algunas personas, sea por malicia, o por prejuicios sociales o raciales.
     Es cierto que los policías acudieron, no por propia ocurrencia, sino ante la señal del taxista. ¿Y por qué hizo él eso? No quedó claro si fue por algo que vió, algún movimiento, o simple experiencia en la noche. El juez decidió que la simple sospecha no justificaba el cacheo.
     ¡¡¡Pero si al pasajero le encontraron un arma!!! dijo el Fiscal. Cierto, dijo el juez, pero qué pasaría si la policía pudiera andar cacheando personas por meras sospechas. Se prestaría al abuso. Y para prevenir el abuso, era necesario anular la prueba.
     A esta forma de anular pruebas se la llama a veces, descartar "el fruto del árbol envenenado". Se quiere expresar que si bien la prueba es indudable, se la obtuvo de una forma que no está permitida. En este caso "el fruto" es el hallazgo del arma entre las ropas del acusado, y el arbol "envenenado" del que fue obtenida, fue el chacheo.
     Ahora bien, aclaremos que nadie ha sostenido que el cacheo sea siempre ilegal. Pero en general los jueces son muy estrictos en cuanto a las explicaciones que exigen de los policías: ¿por qué decidió cachear al acusado? Y no admiten como motivo los movimientos sospechosos, o como en el caso que comento, el pedido de un taxista que sintió temor de ser asaltado. Salvo que vean a un sopechoso corriendo luego de un robo, o casos parecidos -muy claros- anulan la prueba que se haya obtenido con el cacheo. La razón que esgrimen es que hay que evitar los abusos de la policía, y un buen medio es anular las pruebas que obtengan: si los policías saben de antemano que las pruebas que consiguen cacheando no van a servir, no lo van a hacer.
     Link a una nota escrita por un jurista que apoya un criterio estricto para dar validez a los cacheos.
     En Estados Unidos existe el mismo debate, sobre todo en la ciudad de Nueva York. Algunos dicen que el delito descendió allí notablemente por una batería de estrategias entre las que está el cacheo sin orden judicial. Otros sostienen que la reducción se debió a otros motivos y que el cacheo se usa de modo racista.

¿Es legal pedir documentos?
     También se ha discutido si es legal que la policía pida documentos identificatorios. Un reciente fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires dijo que sí. Link a una nota periodística.

La excusación por parcialidad "presunta" de la Cámara de Apelaciones
     Sigamos con el caso. El Fiscal apeló la decisión de anular el cacheo y, consecuentemente, absolver al acusado. Argumentó que los policías sí tenían motivos suficientes para verificar si el pasajero portaba armas. Naturalmente, esa apelación debía ser decidida por la Cámara de Apelaciones.
     Sucedió que los jueces de la Cámara de Apelaciones se excusaron de intervenir (no resolvieron) porque ellos ya habían antes resuelto otra apelación en el mismo proceso, contra el imputado. Expliquémoslo: muchas veces sucede que hay alguna apelación en la etapa de investigación, antes del juicio: si corresponde tener al acusado detenido, si hay motivos para continuar la investigación, etc. Estas cuestiones son anexas, pero no se refieren al tema principal de si el sujeto es culpable o no, que se va a decidir luego.
     Durante mucho tiempo no se vió ningún problema en que la apelación por la condena la resuelva la misma Cámara que ya intervino en cuestiones anexas. Es decir, que si una Cámara de Apelación, o Casación, o cualquier tribunal que debe resolver una apelación, intervino antes en el mismo juicio por un tema accesorio o anexo, no hay obstáculo para que luego intervenga también en el tema principal, es decir, si el sujeto es culpable o no.
     Sin embargo, algunos abogados argumentaban que sería necesario que la Cámara que resolvió una apelación en un tema previo o anexo (ejemplo: sobre la detención preventiva) no sea la misma que luego decida la apelación sobre el tema fundamental.   Esta era una propuesta novedosa, porque -como dije- siempre se había considerado que, en todo caso, podría analizarse si esa reforma conducía a un sistema procesal mejor, o más conveniente, pero eso era distinto a decir que -ya en el derecho vigente- si una Cámara había intervenido en un tema previo, entonces había dejado de ser un tribunal imparcial.
     En otras palabras, sabemos que los jueces deben ser imparciales. Una de las formas en las que pueden ser parciales, es por prejuzgar, por ejemplo, declararse convencido de que un sujeto es culpable -o inocente- ya antes de que llegue el momento de resolver la apelación de su condena. Hasta hace algunos años atrás, se pensaba que resolver una cuestión anexa (que no se refería a la condena) no significaba prejuzgar sobre si correspondía condenar. Así lo había declarado muchas veces la propia Corte Suprema de la Nación.
     Se pensaba que el prejuzgamiento tiene que ser real y no presunto. Que no se puede suponer -de modo abstracto y sin ningún motivo concreto- que un juez va a ser parcial, porque haya decidido sobre otro asunto en la misma causa. En todo caso, cambiar el sistema era un tema para las legislaturas.
     Sin embargo, el 17 de mayo de 2005 la Corte decidió no esperar a cambios legislativos y exigir como recaudo de imparcialidad el sistema procesal que requiere un juez distinto para resolver la apelación de la condena (link al fallo Llerena). El cambio de rumbo fue tan fuerte que la Corte estimó necesario aclarar que eso no significaba que pudieran revisarse los casos anteriores, en los que por muchos años la Corte había dicho exactamente lo contrario (ver considerando 29, que corresponde a pág. 22 del documento pdf).
     Este nuevo sistema tomó resonancia pública porque un año después la Corte lo aplicó en un juicio en el que un juez y su esposa habían sido acusados de estrangular a su hija que padecía de cierto retraso mental. Fue el caso “Fraticelli”, en el que la Corte básicamente se remitió a lo que habia dicho en el caso Llerena (link al dictamen del Procurador, link al fallo de la Corte).
     El fallo Llerena tuvo como efecto práctico que muchas provincias debieron modificar de modo urgente sus leyes procesales para cumplir con lo exigido por la Corte. Claro que había muchos casos que ya estaban en curso y que habían sido tramitados bajo el sistema anterior, fue lo que sucedió con el caso Fraticelli.
     Pues bien, en el caso del pasajero que llevaba un arma, la Cámara que tenía que resolver la apelación del Fiscal se excusó porque (de acuerdo a lo que dijo la Corte en Llerena y Fraticelli) ya había intervenido en un asunto previo en el mismo juicio.

¿Pueden apelar los Fiscales?
     El asunto pasó entonces a otro tribunal (que no había intervenido antes) para que resolviera la apelación. Pero este tribunal tampoco decidió si era correcto condenar o liberar al sujeto que subió al taxi con una arma.
     Esta segunda frustración del trámite (o tercera, si se cuenta la anulación de la prueba) se debió a otra idea que muchos jueces y profesores están intentando imponer aunque todavía está en discusión. Es la idea de que los fiscales no pueden apelar las sentencias que absuelven a los acusados.
     Este sería un sistema totalmente novedoso para Argentina. El lector se preguntará ¿cómo es que los fiscales no van a poder apelar, si todos los códigos procesales argentinos tienen reglas que lo permiten? Pero ya vimos que la Corte Suprema de la Nación puede invalidar esas reglas, o cualquier otra. El argumento para pedir que lo haga consiste en decir que la apelación es un nuevo juicio. Si un sujeto fue absuelto, y si luego un Fiscal apela, y si el tribunal superior (Cámara o Casación) revisa esa decisión, podemos pensar que no se trata del mismo juicio que sigue ante una instancia superior, sino de un segundo juicio. Y como nadie puede ser juzgado por segunda vez por el mismo hecho, entonces quiere decir que si fue absuelto en primera instancia, el Fiscal no puede apelar.
     Este argumento se inspira (quizá de modo deformado) en algunos fallos de la Corte Suprema de la Nación sobre la garantía contra el doble juzgamiento. Lo que la Corte ha dicho es que si el tribunal superior (el que debe decidir la apelación) le da la razón al fiscal y revoca la absolución, no puede reenviar el caso para que en la primera instancia se haga un segundo juicio (con nuevas audiencias, nuevos peritajes, etc.). Sin embargo -hasta ahora- la Corte no ha dicho que si el tribunal superior revoca la absolución y condena, o si reenvía pero para que la primera instancia dicte sentencia de nuevo (pero sin repetir el juicio) haya violación de la garantía contra el doble juicio. En resumen, sólo se viola esa garantía si se dan estas dos condiciones 1) el fiscal recurre una absolución 2) el tribunal superior reenvía para que se haga un segundo juicio.
     Para algunos jueces inferiores, que parecen no haber entendido los fallos de la Corte, basta con la primera condición.         Desgraciadamente, algunas frases sacadas de contexto de la propia Corte sirven a la confusión. En efecto, la Corte ha dicho en estos fallos que se viola la regla contra el doble juicio no sólo cuando una persona es condenada en un segundo juicio, sino además cuando existe el mero peligro de que en ese segundo juicio se la condene. Bien entendido esto es obvio: ¿para qué se va a revocar una absolución y disponer un nuevo juicio en el que ya sabemos que no se va a poder condenar al acusado?
     La clave, creo, es que el segundo juicio se convertiría en una oportunidad para agregar nuevas pruebas, testigos, producir nuevos peritajes, etc. que debieron haberse hecho en el primer juicio. A eso es a lo que se apunta la garantía contra el doble juicio.
     Sin embargo, algunos jueces toman la frase “mero peligro de ser condenado luego de haber sido absuelto” (en un nuevo juicio!) y la aplican cuando no hay un nuevo juicio (ni nueva prueba, ni nuevas audiencias) sino simplemente una nueva sentencia con las mismas pruebas.
     Justamente ese criterio -que hasta ahora no ha sido apoyado explícitamente por la Corte- fue el que la segunda Cámara que debía decidir el caso del pasajero armado usó para no decidirlo, o mejor dicho, para explicar que tuviera o no razón el fiscal, no podía apelar la absolución.

El final: la prescripción
     El Fiscal no se dio por vencido, sobre todo porque debe haber entendido que con el criterio de la Cámara, perdía gran parte de sus facultades. Apeló entonces la decisión que le dijo que no podía apelar, ante un tribunal superior.
     Ocurrió que llegado a esa parte del largo trámite, la acción penal prescribió. El Código Penal fija un plazo para el tiempo que va desde el delito hasta la sentencia firme (la que ya no se puede apelar). En ese tiempo hay que investigar, encontrar, juzgar, condenar, y además resolver todas las apelaciones posibles contra esa condena. Si pasa ese plazo, no hay ningún motivo de interrupción o suspensión, y todavía queda alguno de esas tareas sin terminar, el juicio finaliza con el sobreseimiento y la libertad del acusado. Eso fue lo que pasó en este caso, que parecía simple...y no lo fue.

viernes, 29 de enero de 2016

Homicidio, uso de armas, y juegos de palabras


A raíz de un email que me remitió una persona que leyó la última nota de este blog, haré un paréntesis en la historia del pasajero armado para explicar un problema especial.
El art. 41 bis del Código Penal (añadido en el año 2000) dice:
Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Lo que dispone este artículo se llama “calificante genérica”. La disposición es genérica porque agrava cualquier delito que se cometa con arma de fuego. Y como aumenta la escala penal en el mínimo y en el máximo, tenemos una “calificante”, es decir, que hace calificado el delito que se comete con arma de fuego.
A veces, de modo impreciso, se llama a la disposición del art. 41 bis “agravante genérica”. Sin hacer cuestión de palabras, es más correcto llamarla calificante porque como vimos hace más grave la escala. En cambio, las agravantes son pautas que el juez debe tomar para graduar la pena en más o en menos dentro de la escala penal.
Ejemplo:
El homicidio simple tiene una escala que va de 8 a 25 años de prisión. El rango es muy grande, y para fijar cuántos años de pena corresponde, el juez debe evaluar todo lo que hace más o menos grave la forma de cometerlo, las atenuantes y las agravantes. Estas pautas están en los arts. 40 y 41 del Código Penal. Pero siempre la pena estará dentro del rango que dijimos. Ahora bien, la calificante genérica del art. 41 bis cambia el rango (la escala) misma, que pasa a ser un tercio más alta tanto en el mínimo como en el máximo. Si el homicidio se comete con arma de fuego, la escala pasa a ser de 10,6 años a 33,3 años de prisión.
El art. 41 bis puede calificar un delito que ya era calificado. Ejemplo: hay robos calificados (con escala más alta que el robo simple) y que a su vez pueden tener una escala todavía más alta, por haber sido cometidos con arma de fuego.

La salvedad al fin del artículo
La parte final del artículo 41 bis hace una salvedad: él no se aplica si el hecho de usar un arma de fuego ya figura como elemento constitutivo o calificante del delito. Ejemplo: existe el delito de disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla (art. 104, ojo que si se trata de tentativa de homicidio, ya el hecho es mucho más grave). En ese caso no se aplica la calificante genérica, la escala no cambia. Es que el delito mismo consiste en usar contra alguien un arma de fuego y no sería justo condenar a alguien diciendo: lo condeno por disparar un arma de fuego contra una persona, y además aumento la pena por usar un arma de fuego contra una persona...es lo mismo dos veces.

¿Se aplica el art. 41 bis (la agravante genérica) al homicidio en ocasión de robo?
Dijimos antes que un robo calificado puede a su vez ser más calificado en razón del art. 41 bis. Así puede suceder en el caso del homicidio en ocasión de robo.
El art. 165 del Código Penal hace calificado el robo: “si con motivo u ocasión de robo resultare un homicidio”.
Ese es un delito que ya es calificado. ¿Y qué pasa si además se lo comete con arma de fuego?
Algunos pocos jueces sostienen que la calificante genérica no se aplica a este delito. Sus razonamientos son dos:
1) Que si la víctima murió, es lo más grave que le puede pasar, y ya no importa cómo se la mató
2) Que funciona la salvedad de la parte final del art. 41 bis, porque el delito de homicidio en ocasión de robo comprende el uso de un arma de fuego
Son muy pocos los tribunales que hacen esta interpretación. El primer argumento es claramente equivocado, pues sí importa cómo se mata a una persona. Ya desde antiguo es más grave matar usando (por ejemplo) veneno. O atacando a una persona que no tiene defensas, como matar a una persona enferma, incapacitada, o dormida (alevosía). En estos casos la pena es perpetua.
Veamos ahora el segundo argumento.

Un juego peligroso de palabras
Algunos jueces dicen que el robo del que resulta un homicidio (art. 165) no puede ser a su vez calificado por el art. 41 bis, porque lo impide la salvedad del final de ese artículo. Dicen, el robo con homicidio ya comprende (abarca) al uso de un arma de fuego.
En ese argumento hay un juego de palabras, una trampa mental, que se basa en la palabra “comprende” (en el sentido de “abarca”).
Es cierto que el robo con homicidio abarca al que se comete con arma de fuego, o con arma blanca, con un palo, o con las manos. Todos esos casos quedan comprendidos en el delito. Pero eso no es a lo que se refiere la salvedad de la última parte del art. 41 bis. Lo que él dice es que si el delito requiere que se use un arma, si como elemento constitutivo (definitorio), está el cometerlo con un arma, entonces la calificante genérica del art. 41 bis no es aplicable. Por eso antes dije que un ejemplo correcto en el que funciona la salvedad es el delito de disparo de arma de fuego. Allí sí el uso de un arma de fuego forma parte de la definición misma del delito, y entonces no tiene sentido agravar la pena por la misma razón.
La trampa está en la palabra “comprende”. Con el mismo criterio, podría decirse que el robo “comprende” el robo de una cartera. Sí cierto, pero eso no quiere decir que haya robo sólo cuando se roba una cartera, y no cuando se roba una campera. Este es un dato que ni quita ni pone en la definición del delito. También puede decirse que el abuso sexual abarca el supuesto de que la víctima tenga pelo lacio. Aquí se usan (confusamente) las palabras “comprende” y “abarca” como si significaran "define" para luego sostener que entonces no funciona la calificante genérica del art. 41 bis.
Resulta realmente sorprendente que un juez pueda confundirse de este modo. Quizá el motivo se encuentre en la idea (en sí misma correcta) de que el derecho penal requiere una interpretación estricta, pues no puede condenarse a nadie más allá de lo que marca la ley (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional). Sin embargo, ya hace muchos años, ese gran jurista que fue Sebastián Soler aclaró que interpretar “estrictamente” no quiere decir “mañosamente” o “ilógicamente”. Por desgracia, algunos juristas creen que la interpretación estricta los autoriza a buscar el argumento más restrictivo (más favorable a los imputados) que puedan imaginar, aunque sea claramente incorrecto.

Un problema más
El grave problema de los robos que terminan con homicidios no se limita a esta confusión acerca del 41 bis. Brevemente quiero alertar que también está la imprecisa diferencia entre el homicidio criminis causa, y el homicidio en ocasión de robo.
El art. 80 inciso 7 del Código Penal fija reclusión o prisión perpetua para el que mata para cometer, para ocultar, o porque se frustró el delito que quería cometer. En cambio, el homicidio en ocasión de robo (art. 165), si bien tiene una escala severa, no tiene perpetua.
Se plantea muchas veces la controversia cuando alguien mata en medio de un robo: le corresponde perpetua por el art. 80 inc. 7, o de 10 a 25 años por el art. 165? Algunos jueces aplican el 165 en casos que otros consideran que caen bajo el art. 80 inc. 7. También aquí influye la equivocada idea de que la mejor manera de interpretar la ley penal es buscar el significado más restrictivo imaginable.

miércoles, 27 de enero de 2016

Delito y prevención. Avances y retrocesos



 Intentaré mostrar algunas de las formas en las que hoy funciona la ley penal en Argentina. Lo haré a través de un caso real. No es un caso dramático, sino corriente y hasta pedestre. Sin embargo, en él se presentaron algunos de los problemas que pueden ser instructivos para entender cuáles son las trampas que frustran, los “lomos de burro” que alargan, y las ideas que hacen naufragar la aplicación de la ley penal.
Muchas personas que no son abogados sienten deseo de comprender el origen y la justificación (si es que la hay) para las demoras, las idas, las vueltas, y los resultados a veces insólitos de los casos penales. Algunos por el saludable interés que toda persona debe tener en un tema fundamental. Otros, por el dolor de haber sufrido personalmente las deficiencias de la ley.
Como la nota está dirigida fundamente al público general, y no a juristas, pensé que es mejor presentar los temas abstractos en sus efectos sobre un caso real. Por supuesto, aunque el caso que voy a contar está terminado, no voy a dar el nombre del acusado, ni los datos del expediente. Lo impide mi humilde posición en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
Links: no voy a transcribir ni citar cada artículo del Código Penal, sino a poner el link a la página oficial, remitiendo a la sección que trata cada uno de los delitos que comento. Tampoco voy describir todas las variantes de cada delito que se pueden leer en el Código, lo que haría interminable la nota.


El caso...muy común
Un taxista que trabajaba de noche en Mar del Plata se detiene para que suba un pasajero. El hombre se sienta, el auto arranca, y al poco tiempo algo le dice al taxista que puede estar en peligro de sufrir un robo, o algo peor. Quizá el sexto sentido desarrollado en cientos de noches de recorrer las calles.
De pronto el taxista ve que en la dirección contraria viene un patrullero policial, y discretamente le hace una seña de luces. El patrullero empieza a seguirlos, y el pasajero le dice al taxista que acelere. Sin embargo, al poco tiempo son obligados a detenerse. Los agentes hacen descender al pasajero, lo cachean, y encuentran que portaba una pistola.
El sujeto no tenía permiso para llevar el arma: es detenido por portación ilegal de arma de uso civil. Antes había tenido muchos encuentros con la ley: desde hurto y lesiones hasta violación agravada y coacción. Veamos rápidamente algunas nociones básicas sobre estos delitos


El hurto es menos grave que el robo (tiene menos pena). La diferencia es que en el robo se usa fuerza, violencia, en el hurto no. El descuidista, o las “mecheras” en general cometen hurto. En cambio, el que golpea a una persona para sacarle la billetera, o lo amenaza con un cuchillo o pistola comete robo. También hay robo si se rompe una ventana o puerta para entrar a robar a una casa. En ese caso se empleó la fuerza o violencia sobre objetos, y eso también hace que sea robo y no hurto.
Tanto el hurto como el robo pueden ser calificados (o como a veces se dice, “agravados”). Así sucede por ejemplo con el que aprovecha un desastre, inundación, o motín, para cometer hurtos (lo que llamamos “saqueo”). Aun suponiendo que esa persona no emplee violencia, y sea entonces hurto, es un hurto calificado (más grave) por las circunstancias en que se cometió. Ese hurto calificado tiene una pena parecida a la del robo.
El robo también puede ser calificado. El caso más común es el robo con arma, y más grave aún si es arma de fuego. Hoy es el delito grave más frecuente. Argentina lidera cómoda (?) el ranking de países latinoamericanos con más robos. Link a una nota periodística


El robo y la teoría del “adminículo”
Aquí podemos detenernos en un problema que ha hecho muy difícil la aplicación de la ley a este delito tan grave y tan común. Hace por lo menos 40 años atrás, muchos jueces empezaron a interpretar que para que un robo fuera calificado como cometido con arma de fuego, había que probar que el arma disparaba. Si la pistola, revólver, escopeta, etc. no se encontraba, y no se podía hacer el peritaje, los jueces decían que no era un arma, sino un “adminículo”, es decir, un utensillo indeterminado. Los acusados declaraban que habían usado un arma de juguete, para amedrentar, de plástico. A veces, si el arma era encontrada decían que si bien el arma era de verdad, la habían usado descargada. Y como no sabemos si el arma estaba cargada en ese momento, no sabemos si es un arma. Era un adminículo.
Algunos jueces interpretaban que incluso si el arma se encontraba, y con balas, y disparaba, podía no ser considerada arma de fuego. Sucedía que el arma era encontrada, digamos, un mes después del robo. Y entonces se decía, sí claro el arma dispara ahora, pero ¿cómo sabemos que tenía balas y o que no estaba atascada al momento del robo? Algunos jueces exigían que se demostrara que el arma disparaba, pero además que esa prueba se hiciera poco depués del robo, lo que era imposible si se la encontraba mucho después. En tal caso, incluso el peritaje positivo no servía. No era legalmente un arma de fuego. Lo que la víctima había visto era un “adminículo”.
Cientos, probablemente miles, de casos, se juzgaban de este modo. La mayoría de esos hechos sucedían en la provincia de Buenos Aires. Finalmente, tras algunos cambios en su composición, el 2/5/2002 la Suprema Corte de esa provincia cambió el criterio que había tenido durante al menos 20 años, y resolvió en el caso “Manso”, que la razón por la que la ley hace más grave el robo con arma de fuego es que hace muy difícil que la víctima pueda resistirse. Por ese motivo, nada cambia si no se puede probar si el arma disparaba o no al momento del hecho. Aclaremos que igual se seguía exigiendo que fuera un arma de verdad y no de juguete, cosa que se podía probar, por ejemplo, con la declaración de las víctimas que la vieron. Por un tiempo, esos casos se juzgaron como robo con arma de fuego.
Pero pronto ocurrió un hecho curioso. Menos de dos años después, el Congreso Nacional sancionó una ley (25.882, hoy vigente) con la supuesta intención de penar más severamente el robo con armas de fuego. Ocurrió que le puso una pena más leve si no se podía probar que el arma disparaba al momento del robo. Es decir que los legisladores volvieron a crear el problema que ya estaba solucionado. El diario Página 12, cercano a las ideas de Eugenio Zaffaroni y contrario a las penas severas en estos casos, sacó una nota en la que se burlaba de la torpeza de los legisladores: con la supuesta intención de poner penas más duras, terminaron poniendo una más suave que la que ya había. Link a la nota.


Violación, abuso sexual (link a la sección del Código Penal)
El nombre tradicional de “violación” para el delito de violación se eliminó del Código Penal en 1999, y se lo reemplazó por “abuso sexual con acceso carnal”. De todos modos, bajo otro nombre, el delito de violación sigue existiendo. El abuso sexual simple se da cuando no hay acceso carnal (ejemplo: manoseos). En todos estos delitos hay uso de violencia o intimidación, o la víctima tiene menos de 13 años, o por su estado no puede consentir la relación sexual (persona inconsciente, drogada, deficiente mental, etc.).
También hay abusos y violaciones calificados, como por ejemplo si la comete un ascendiente (ej. el padre de la víctima, el abuelo) o descendiente (el hijo, nieto), o aprovechando la situación de convivencia (ej más común: el padrastro). También la violación es más grave (calificada) si se comete con cualquier arma, sea blanca (cuchillo) o de fuego.


Fellatio
También en 1999 se reformó esa parte del código penal para que la fellatio o sexo oral no consentido quede encuadrada como violación, lo que era un viejo problema. Por eso hoy el Código Penal dice: “acceso carnal por cualquier vía”.
Hay que alcarar que todavía hoy algunos tribunales y también académicos de derecho afirman que incluso con ese nuevo texto la fellatio bajo amenaza o violencia no es violación (link a una nota muy completa sobre el tema). 
Los argumentos de quienes, incluso luego de la reforma, insisten que la fellatio no es violación son: 
1. Que el Código dice “cualquier vía” pero no incluye expresamente la vía oral, 
2. Que sería ilógico que “cualquier” vía signifique cualquier cavidad, como la oreja o la nariz, y 
3. Que la boca, a diferencia de la vagina y el ano, carece de “glándulas erógenas”. 
Este último argumento es el más desencaminado de todos, porque, además de la discutible anatomía que involucra, está claro que en la violación lo que está en juego no es el placer de la víctima.


Tenencia y portación de armas (link a la sección del Código Penal)
Volvamos a nuestro taxista y su pasajero armado, ya detenido. Tener un arma en casa sin estar habilitado para ello es delito, y más grave es portar esa arma. Se comprende que es peor tener un arma ilegal en casa, que llevarla en la calle. Generalmente, el que lleva un arma ilegalmente (sin habilitación) en la calle, prepara otro delito más grave.
Peor todavía es si el arma es de guerra como son las de grueso calibre y las automáticas. La ley de armas 20.429 clasifica las armas en “de guerra” y “de uso civil”. Para todas se necesita autorización, que puede ser para tener, o para portar. Además están las de uso prohibido, que nadie puede tener ni portar (ejemplo: las escopetas recortadas). El listado preciso está en un decreto reglamentario de la ley citada.
Digamos de paso que el mero hecho de que los ciudadanos tengan armas de fuego no parece ser el verdadero problema. Si lo fuera, en Argentina deberíamos tener menos delitos con arma de fuego que Suiza, Finlandia, Dinamarca, Alemania, o Uruguay, que tienen más armas por habitante que nosotros (link a estadísticas en la Wikipedia). Aunque es cierto que, como ocurre con todo, es muy difícil tener los números reales en Argentina.


En la próxima nota: ¿cómo fue juzgado el pasajero armado?


viernes, 11 de septiembre de 2015

Cómo usar el Código Penal. Ayuda para el ciudadano que quiere entender la ley

Me propongo escribir algunas notas acerca de los problemas que tiene la aplicación de la ley penal. Me consta que es un asunto que preocupa a mucha gente, y no sólo a los abogados. Eso me parece muy sano. Es fundamental que en una república el ciudadano se interese por la ley y su aplicación.
Sin embargo, también observo que quienes tienen ese sano interés se encuentran con que algunas notas están escritas sólo para abogados, llenas de citas y jerga, o que (en el otro extremo) tienen artículos de diarios, frecuentemente escritos por periodistas que parecen saber menos que el ciudadano corriente. Lo que yo voy a intentar es proponer algo en el medio, algo que pueda entender toda persona, pero que no se quede en la noticia.
Antes de pasar a temas específicos, en esta primera nota quiero proporcionar al lector las herramientas para que busque y use por sí mismo la información. Una de las más importantes, por supuesto, es el Código Penal, que se puede leer en la web. Este es el link al sitio oficial que tiene el texto actualizado del código. Trataré de dar una guía para moverse en él.
¿Cómo se divide el Código Penal?
Básicamente el código se divide en dos. La parte general está en el Libro Primero del Código y tiene las reglas que se aplican a todos los delitos, la parte especial en el Libro Segundo tiene la lista con la descripción de todos los delitos, uno por uno, y las penas que les corresponden. Aclaremos que algunos delitos están penados por leyes que no forman parte del código penal, pero son los menos. Así que con aprender a manejar el código penal tenemos lo fundamental.
Voy a hacer una lista del contenido de cada una de las dos partes del Código. Citaré un sólo artículo sobre cada tema, el primero de cada asunto, pero hay que tener en cuenta que siempre hay muchos otros que directa o indirectamente lo complementan. Al final voy a dar algunos consejos para buscar información moviéndose con la ayuda de la computadora dentro del código.
Parte General (Libro Primero)
Como dije, esta parte no se refiere a ningún delito, pero dice entre otra cosas:
  • cuáles son las penas (reclusión, prisión, multa, e inhabilitación) art. 5
  • cuándo la prisión o reclusión que ya se empezaron a cumplir pueden terminar antes (llamada libertad condicional) art. 13
  • cuándo la de prisión se puede dejar en suspenso desde el inicio (llamada, condena condicional) art. 26
  • la reparación de los perjuicios que haya sufrido la víctima: art. 29
  • cuándo hay legítma defensa: art. 34 inciso 6
  • cuándo una persona es imputable, es decir, que puede ser responsable de lo que hace: art. 34 inc. 1
  • qué pautas debe tener en cuenta el juez para fijar la pena dentro del mínimo y máximo que el Código fija para cada delito. Esas pautas se refieren a la gravedad del hecho en sí mismo, art. 40 (porque, por ejemplo, no todo robo con arma de fuego es igual a otro robo con arma de fuego, por la violencia usada, el monto robado, etc.) como a la persona del delincuente, si es reincidente, su peligrosidad, etc., art. 41
  • cuándo el delito queda como tentativa, y cómo se reduce la pena en ese caso: art. 42
  • quiénes se consideran cómplices, partícipes necesarios o secundarios: art. 45
  • cuándo hay reincidencia, es decir, un delincuente que fue juzgado y condenado en el pasado, fue a la cárcel, salió, y cometió otro delito, y qué consecuencias tiene art. 50
  • qué se hace cuando hay que condenar por varios delitos (a diferencia de la reincidencia, aquí se trata de juzgar varios hechos que todavía no tuvieron condena) art. 54
  • prescripción de la acción, es decir, cuánto tiempo hay para conseguir que el delito tenga condena firme, que se cuenta a partir de que se cometió, y que es más o menos tiempo dependiendo de la pena que tenga el hecho. Art. 62. Si el plazo transcurre y todavía no hay condena firme, el acusado queda libre. Condena firme significa, que ya no se puede apelar más. Ese plazo se puede suspender o interrumpir por circunstancias que enumera el Código. Cuando la suspensión termina, el plazo empieza a correr de nuevo, y el tiempo anterior se suma. Cuando se interrumpe, se empieza a contar de cero.
  • suspensión del juicio, poniendo al acusado a prueba por un tiempo (la llamada probation). Art. 76 bis. Si durante ese tiempo el acusado se comporta bien según las reglas que el juez le fija, no hay juicio ni condena. La suspensión del juicio se distingue de la condena en suspenso (condena condicional), porque en este último caso sí hay juicio y condena, lo que se deja en suspenso es aplicar la pena
Parte especial (Libro Segundo)
Esta es la parte que contiene la descripción de cada delito. Es decir, en qué consiste cada delito, qué es lo que una persona tiene que hacer para que se considere que cometió este delito y no otro, o que no cometió ninguno de los delitos que contiene el código.
Los delitos están agrupados de acuerdo al bien que dañan de modo principal (aunque sabemos que casi todo delito daña muchas cosas a la vez). La primera categoría es la de los delitos que atacan a las personas directamente, empezando por lo más grave, los homicidios. Luego siguen las lesiones, etc.
Más adelante tenemos los delitos contra la integridad sexual (abusos, violación, corrupción de menores, etc.), contra la propiedad (hurto, robo, estafa). Y siguen muchas otras categorías.


Consejo práctico: usando la página web que indiqué más arriba, hay dos maneras de buscar un tema específico
Por el índice: se puede ir al comienzo de la página, donde está el índice, buscar allí y hacer click en el tema o clase de delito que nos interesa
Por palabra. Vamos otra vez al comienzo de la página, apretamos en el teclado Ctrl+f (es decir, apretamos la tecla Ctrl -la mantenemos apretada- y apretamos la letra f). Etonces aparece arriba un cuadrito en el que podemos escribir una palabra, apretar Enter, y la compu la busca en la página. Claro que puede ser que la palabra aparezca muchas veces. Por ejemplo, no sirve poner “pena” porque esa palabra aparece todo el tiempo.


Algo de jerga....En la próxima nota voy a explicar brevemente algunos de los términos que aparecen en el Código o en la jerga jurídica

jueves, 30 de julio de 2015

El eufemismo del retraso cambiario


No pasa un día sin que los periodistas mencionen el atraso cambiario. Los invitados expertos lamentan sus consecuencias y afirman que el atraso cambiario hace que los productos argentinos no sean competitivos. Pocos sin embargo explican por qué se produce, o cuál es su real significado.
Muy pocos se atreven a decir las cosas de modo directo, pues el concepto mismo del atraso cambiario involucra un eufemismo. Dejemos una cosa en claro: el valor relativo de las monedas no tiene nada que ver con la competitividad. Paro de escribir y busco en la web la cotización de la moneda sueca (Krona) respecto al dolar. Hoy 29 de julio de 2015 el dólar está a 8.58 Kronas. Es decir que la moneda norteamericana es más de 8 veces más cara. Esto no quiere decir que por los valores relativos de sus monedas, la economía norteamericana esté en desventaja, que sea 8.58 menos competitiva en relación a la sueca. Es que los productos suecos no son 8.58 veces más baratos que sus equivalentes norteamericanos. Y tampoco sucede que los suecos ganen sueldos ocho veces más bajos que los norteamericanos, o que los costos de producir en Suecia sean ocho veces más bajos que en los Estados Unidos.
Doy otro ejemplo: hace muchos años, cuando Italia todavía tenía la Lira, 1 dólar llegó a valer 22.000 liras. Eso no quería decir que la economía italiana fuera 22.000 veces más competitiva que la norteamericana. Es que un automotor italiano no valía 22.000 veces menos que el modelo similar norteamericano, ni los obreros italianos ganaban 22.000 veces menos que los norteamericanos, ni era 22.000 veces más barato producir en Italia que en Estados Unidos.
Insisto, la relación de cambio entre dos unidades monetarias no tiene nada que ver con la competitividad de una economía. Lo relevante son los costos de producción, pero no sólo ellos, sino la capacidad de las empresas para adaptarse a la demanda, para introducir constantemente mejoras en sus productos, y no intentar vender lo mismo sin variantes durante medio siglo. También cuenta la infraestructura, y el respeto por los derechos individuales. Hay incluso factores más difíciles de definir, pero no menos importantes, como es la voluntad y hasta el gusto por competir, que jamás lo adquieren quienes se acostumbran a vivir de mercados cautivos.
¿Por qué entonces los periodistas y los expertos que ellos convocan machacan tanto con un enfoque confuso como es el valor relativo de las monedas? Es que la política argentina está basada en eufemismos. En el silencio sobre los problemas reales y en el debate airado sobre los inexistentes. Cuando se dice que "el dólar está retrasado" (como si fuera un problema comparable al de adelantar la hora) lo que se dice en verdad es que los costos de producir en Argentina son muy altos, lo que hace que el precio de nuestros productos no sea competitivo.
Pero este es simplemente el eufemismo principal. De él derivan muchas cosas que tampoco se dicen abiertamente. En casi todas las actividades, el componente principal de los costos son salarios. Por eso, el eufemismo del "atraso" a corregir, implica -en lenguaje llano que casi todos evitan- que hay que bajar sueldos. Pero para eso no sería necesario alterar el valor de cambio, porque es claro es que si los sueldos elevados de una industria hacen que sus productos no sean competitivos, esos sueldos simplemente podrían bajar, sin necesidad de que el gobierno altere el valor de cambio de la moneda. Ocurre que hay barreras legales y políticas que impiden que los sueldos de esas industrias no competitivas bajen. Esto lleva a que muchos empresarios y hasta algunos economistas recomienden que el gobierno altere el valor de cambio de la moneda como un medio indirecto de reducir los salarios en todas las empresas, incluso de las que estaban bien posicionadas en el mercado y no necesitaban de esa "ayuda" para competir. Como en tantos otros casos, el método de la política argentina consiste en esconder un elefante dentro de una manada de elefantes.
Con la misma seriedad técnica con la que se recomienda el ajuste cambiario, se podría recomendar el ajuste del calendario. En vez de bajar el sueldo mensual, se podría "corregir" el mes argentino, hacerlo más largo que en el resto del mundo, manteniendo los mismos sueldos, y así abaratar costos. La única ventaja que tiene el ajuste cambiario sobre esta "solución" es que es un engaño ya hecho corriente: menos gente estaría dispuesta a cerrar los ojos ante el engaño de un mes de 6 semanas. Pero si los expertos recomiendan (otra vez) corregir el "atraso cambiario" ¿por qué hacer cuestión?
Con lo dicho no afirmo que el valor de cambio de una moneda deba ser constante. Es lógico que varíe si hay más o menos demanda de ella. Pero eso es muy distinto al llamado "ajuste" del retraso cambiario, que supone una disposición oficial para reducir la relación de cambio, buscando vanamente mejorar la competitividad a través del más primitivo de los métodos: competir bajando todos los salarios. Para peor, como estas disposiciones cambiarias mantienen intactos los problemas reales de la economía, el sacrificio es generalmente inútil.
Incluso si aceptamos que en alguna ocasión la devaluación sea el mal menor para corregir una distorsión acumulada durante mucho tiempo ¿por qué no preguntar qué factores hicieron que la anterior -enésima- corrección, ya se haya desajustado de nuevo?
La única "ventaja" de la solución del ajuste cambiario es que es engañosa. Es decir, es una ventaja ilusoria. Todo los demás son desventajas, y esas son reales. Como dije, se alteran todos los sueldos, incluyendo los que ya eran competitivos. Se supone ilusoriamente que esos, y sólo esos, se irán recomponiendo con "aumentos" para volver a su nivel anterior. Además, el trastorno general no se limita a las remuneraciones. También cambian los valores de los contratos, se desalienta (por enésima vez) el ahorro, cambian los presupuestos, y así con todo.
La experiencia muestra que aunque sean reacios a oponerse por principios morales o jurídicos (por el mal entendido "realismo" argentino), muchos encuentran tarde o temprano alguna manera de contrarrestar la pérdida de valor de sus ingresos. Desgraciadamente, quienes lo logran no son necesariamente quienes producían bienes más competitivos, o más necesarios, o mejores. Muchas veces son los que tienen más poder de presión. Al tiempo, el efecto (si lo hubo) del "ajuste cambiario" sobre la competitividad se evapora. Y eso es inevitable, pues el método elude actuar sobre las causas que han hecho a la economía no competitiva.
Y aquí llegamos al defecto más grave de la devaluación como método para recuperar competitividad. No sólo trastorna todos los valores, no sólo se evapora al poco tiempo, lo peor es que el método del "ajuste cambiario" suplanta a la discusión sobre las causas más profundas de la falta de competitividad. ¿Cuáles son las trabas que hacen que la economía no pueda adaptarse a competencia internacional? Es una pregunta incómoda que molesta a muchos. En Argentina, las preguntas incómodas no se hacen, es más fácil volver a hablar del "atraso cambiario", es más fácil proponer de nuevo lo que falló siempre.



martes, 29 de abril de 2014

Anteproyecto de Código Penal para Argentina: personas jurídicas

(Segunda Nota)
El Código vigente –y los que lo precedieron– siempre hicieron responsables a las personas, hombres o mujeres concretos, no a las sociedades, fundaciones, etc. Por supuesto que entre esas personas pueden estar los directores de esas entidades, si en el curso de su actividad cometieron delitos.
El Anteproyecto cambia esa tradición, pues incluye a las llamadas personas jurídicas o de existencia ideal entre quienes pueden ser responsables de delitos (asociaciones, fundaciones, sociedades comerciales, etc.). Sólo se incluyen las personas jurídicas privadas, es decir que quedan afuera, las provincias, municipalidades, organismos autárquicos, etc. No queda claro qué situación tienen las sociedades del Estado (digamos Aerolíneas Argentinas), los sindicatos, colegios profesionales, y tantas otras entidades que tienen elementos del derecho público y del privado.

Criterios para hacer responsable a la persona jurídica
Me limitaré ahora a mencionar algunos puntos de esta innovación. En primer lugar, que las personas jurídicas privadas son penadas cuando sus representantes cometieren un delito para beneficiarlas. No se requiere que efectivamente las haya beneficiado en momento alguno, o que los órganos de control hayan incurrido en alguna omisión en su vigilancia (art. 59 inc. 1). Entiendo que este es el primer caso de responsabilidad objetiva (sin culpa) que se incorpora a la legislación penal argentina.
La omisión de los organismos de control societarios sólo es relevante para hacer responsable a la persona jurídica incluso cuando el hecho no se cometió para beneficiarla (art. 59 inc. 3).

Ausencia de penas determinadas o escalas penales
Lo más llamativo de la reforma es que no establece penas determinadas para los delitos que puedan cometer las personas jurídicas. Así por ejemplo, el Anteproyecto indica que a las personas jurídicas les son aplicables todas las disposiciones sobre los delitos contra el patrimonio, desde hurto simple hasta los robos calificados, extorsión, etc. (art. 163) Ahora bien, es evidente que hay algo que no es aplicable a las personas jurídicas, esto es, la pena de prisión establecida como escala de mínimo y máximo para la mayor parte de estos delitos.
Sin embargo, sólo algunos pocos de los delitos contra el patrimonio tienen prevista otra pena, como la de multa. ¿Qué multa se aplica, por ejemplo, en el caso de extorsión cometida por una persona jurídica? El art. 142 del Anteproyecto dice que la pena de ese delito es de 3 a 8 años de prisión, y nada más. Para fijar la pena de un ente ideal hay que pensar que el juez debe aplicar las normas generales sobre días multa, pero ellas no establecen una escala para cada delito sino límites mínimos y máximos para toda pena de multa.
Lo anterior significa que en el Anteproyecto, cuando se trata de personas jurídicas no hay penas para cada delito, sino penas genéricas (contenidas en la parte general) que el juez deberá adaptar a cada delito según su parecer. Esto es así en casi todos los casos, con la excepción de los delitos que tienen prevista específicamente la pena de multa.
Obsérvese que –paradójicamente– esto es peor que una de las más criticadas reformas de las llamadas, con desprecio, “leyes Blumberg”. El actual art. 41 bis del Código Penal agrava la escala de cualquier delito cometido con arma de fuego (salvo que ese dato ya este previsto en la figura respectiva). Desde ámbitos académicos se levantó la crítica airada de que así se aumentaban las penas desde la parte general, incluyendo de modo indiscriminado todos los delitos. Ahora bien, lo que hace el Anteproyecto es muchísimo peor, pues en todo caso el actual 41 bis no borra las escalas penales de cada delito, no los convierte en una masa indiferenciada, sino que hace a cada una más grave. En cambio, el Anteproyecto fija una escala de multa y ella se aplica a todos los delitos cometidos por personas jurídicas. No es ya la ley sino el juez el que habrá de hacer las diferencias para cada figura delictiva.
Que juristas y académicos que han sido críticos severos de reformas mucho más respetuosas de la legalidad apoyen esta amenaza indiferenciada es algo que debería hacernos reflexionar acerca del estado actual de la doctrina argentina.
Como es sabido, la garantía de la legalidad significa que no hay delito sin ley que lo establezca, pero también que no hay pena sin ley que la establezca. Podrá discutirse si el respeto acabado de esta garantía requiere que cada delito tenga su pena establecida en la ley, o si basta a los fines constitucionales que –como hace el Anteproyecto– multitud de delitos sean susceptibles de penas indiferenciadas fijadas en la parte general para todos ellos. Sin embargo, lo que es indiscutible es que ese método significa un retroceso de varios siglos en la legislación penal.

Indeterminación de las figuras
El método adoptado para con las personas jurídicas tiene sus efectos más llamativos en el caso de la pena, como antes vimos. Pero también surgen dificultades cuando se empieza a pensar cómo habrán de aplicarse algunas de las figuras de la parte especial a entes ideales ¿Cómo se aplica el delito de hurto con escalamiento a una sociedad de responsablidad limitada? ¿En qué condiciones una fundación comete el delito de robo con armas?
Algunos pensarán que estos delitos, o quizá otros, no pueden ser cometidos por personas de existencia ideal. Otros opinarán que sí. La ley (el Anteproyecto) no distingue. No quedará otro remedio que resignarse a que lo resuelvan los jueces en cada caso y para cada figura, suponiendo que a lo largo de los años se unificarán algunos criterios mediante plenarios, fallos de tribunales superiores, etc.
Quizá las disposiciones que en el Anteproyecto extienden los delitos de modo general a las personas jurídicas deberían incluir la salvedad “…en lo que sea pertinente”. Esa frase alertaría al juez que no puede trasponer sin más las figuras previstas para personas físicas hacia otras de existencia ideal. Sin embargo, es obvio que también alertaría sobre la delegación que el Anteproyecto está haciendo en los jueces.
Conviene transcribir algunos párrafos de las notas que acompañan al propio Anteproyecto:
Ante todo, no basta con la legalidad, sino que es necesario exigir que sea estricta, o sea, que el legislador agote los recursos técnicos para que los tipos penales definan claramente la conducta delictiva.
La legalidad estricta se viola cuando la ley penal es sólo un mandato para que el juez agote la voluntad punitiva y termine la obra del legislador. Esta legalidad no estricta —o directiva más o menos genérica— no es más que la expresión de una voluntad punitiva estatal, con desconocimiento del respeto al principio de reserva (sólo está prohibido lo que la ley prohíbe y no lo que a cualquier juez se le ocurre). La legalidad no se consigna para que el Estado manifieste su voluntad punitiva —que es su sentido autoritario propio de textos como el italiano de 1930—, sino para que el ciudadano conozca su espacio de autonomía social. Debe por ende, excluirse toda posibilidad de manipulación autoritaria de la propia idea de legalidad, exigiendo la estrictez legislativa.” (p. 56, lo destacado es del original).
Hubiera sido deseable y mucho más útil que, además de enunciar el principio de la legalidad, el Anteproyecto lo hubiera aplicado en su articulado.

Se dejaron de lado los debates de fondo
Cabe aclarar que las personas jurídicas no son personas de segunda clase. La Constitución Argentina y el Código Civil vigente les reconocen plenos derechos y la protección de la ley. El Código Penal no puede apartarse de esta línea.
La Exposición de Motivos pasó ligeramente sobre algunos de los problemas más profundos que plantea la idea de aplicar el derecho penal a las personas jurídicas. Primero aparece la pregunta de qué hacer con las estatales. El Anteproyecto lo “soluciona” diciendo simplemente que serán punibles las personas jurídicas privadas (art. 59). El debate acerca de si está justificado que una sociedad del Estado, o un ente autárquico, etc (¿y los entes mixtos?) esté exento de las multas que fija el Código se ignoró por completo –no encontró lugar ni en el texto, ni en las profusas notas que lo acompañan. Se dirá que el Estado no puede pagarse la multa a sí mismo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el propio Anteproyecto establece que las multas irán a un “fondo especial para solventar la asistencia social a las víctimas de delitos y a las familias de los condenados” (art. 34). No hay ninguna incompatibilidad entonces que excluya la posibilidad de condenar a entes estatales a multas que ingresarán a ese fondo. Y si había otras razones, debió habérselas indicado. El asunto no puede eludirse.
Pero había cuestiones todavía más profundas que considerar. Hay que tener en cuenta que al fin y al cabo, quienes pueden ser disuadidos por la ley o sufrir por las penas que ella impone son personas físicas, hombres y mujeres. La amenaza penal obra sobre una Sociedad Anónima sólo a través de sus gerentes, directorio, etc. Lo mismo ocurre con el sufrimiento de la pena. Si un juez impone una multa a una clínica pediátrica, la merma patrimonial la sufrirán los accionistas, pero quizá también los médicos y enfermeras, y no es descabellado pensar que también tendrá consecuencias para los niños que se atienden en ella. Ciertamente, también puede ocurrir esto con la responsabilidad de las personas físicas. Pero el efecto es mucho más extenso en el caso de las ideales; y además el indirecto es el único efecto. No hay un castigado directo cuando se sanciona a una sociedad.
Sólo puedo apuntar al problema aquí, pero es necesario advertir que las normas proyectadas se suman a una tendencia filosófica y doctrinaria que diluye la responsabilidad individual, y la hace recaer en lo social. Esto se ha generalizado en el derecho civil. Las víctimas buscan cobrar de la empresa de colectivos, no del colectivero. A fin de cuentas, quien paga es la compañía de seguros, es decir, todos sus asegurados. No debería considerarse ligeramente la posibilidad de que tendencias similares se desarrollen en el derecho penal.
La responsabilidad de entes sociales, por su espectacularidad, por sus ventajas económicas, y hasta por su facilidad moral (aparentemente nadie sufre la pena en particular), diluye la noción de la responsabilidad individual. Y esa responsabilidad ya está debilitada al extremo por la costumbre –ya casi universal en Argentina– de considerar todo en términos sociales, de grupo, y de clase.

Si decidimos hacer estas innovaciones, deberíamos encarar a fondo los problemas que plantea. No basta con eludirlos –como se hace en las notas explicativas del Anteproyecto– afirmando que la actitud realista es asumir que todo se reduce a seleccionar quién ha de castigar a las personas jurídicas, si los jueces administrativos, o los penales (p. 151-152).