sábado, 30 de abril de 2011

Área de reserva vs. independencia de los jueces

Este artículo trata dos temas legales: la independencia de los jueces y los depósitos judiciales en dólares frente a la pesificación. El segundo de los temas ya es historia (reciente), pero creo que sirve para ilustrar con un ejemplo concreto al primero -la independencia de los jueces-, que es de importancia permanente. He tratado de combinar precisión jurídica con lenguaje llano, para que cualquier ciudadano interesado pueda entenderlo. Requiere cierta paciencia en quien no sea abogado, pero el tema lo vale.
Los pueblos que se acostumbran a tomar los actos de sus autoridades como riesgos naturales, que deben predecirse, aprovecharse, y ocasionalmente sufrirse, no han llegado a comprender todavía en qué consiste eso que otros pueblos llaman el imperio de la ley. Los pueblos que toman a la ley como quien toma la lluvia, guareciéndose o aprovechándola, han renunciado a toda aspiración moral y a toda noción de justicia.  
Un caso testigo
Durante los juicios muchas veces se ordenaba que el dinero en disputa, o una indemnización, o una herencia en dinero, se depositara en una cuenta en dólares, pera que no se desvalorizara. En año 2007  la Corte Suprema de la Nación decidió que esos depósitos judiciales en dólares estaban exentos de la pesificación dispuesta por las diversas leyes que a tal efecto se sucedieron en el año 2002, comenzando por la ley 25.561. En otras palabras, que mientras la mayoría de los depósitos en dólares quedaban atrapados por la pesificación, los judiciales se devolvían en dólares. 
El caso se conoció por las siglas EMM. Se lo pude leer íntegro en el sitio web de la Corte, lamentablemente no encuentro la forma de hacer un link directo al documento, pero se lo puede buscar poniendo, donde dice "Partes", la expresión de búsqueda: EMM
La sentencia dictada en EMM muestra una sana dispersión en las opiniones, que sin embargo no llega a ser un debate. Como es habitual en la Corte Suprema, las opiniones sean paralelas que no se tocan: es decir, cada juez formula su voto como si fuera el único, no trata los argumentos vertidos en los demás, y no se encarga de refutar los fundamentos que no comparte. Sólo dos jueces votaron conjuntamente (los jueces Lorenzetti y Zaffaroni), hubo una disidencia (la jueza Highton de Nolasco), un voto de adhesión (el juez Fayt), y una adhesión con fundamentos radicalmente opuestos a los de la mayoría (la jueza Argibay).
No me voy a ocupar tanto del efecto que la sentencia tuvo sobre los depósitos judiciales, sino que trataré de examinarlo como caso testigo para reflexionar sobre la independencia del poder judicial. Hay que señalar que la Corte ha usado en los razonamientos del fallo una peculiar noción sobre el sentido y el ámbito de la independencia judicial que quizá ha pasado desapercibida, aunque no es menos importante que el resultado inmediato sobre el concreto problema de los depósitos. La Corte dijo que "en el supuesto especial de los denominados 'depósitos judiciales' está comprometida tanto la división de poderes como el derecho de propiedad" (considerando 10 del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni), asumiendo que al tratar la pesificación de los demás depósitos no había puesto en juego también ambas cosas.
En la misma línea de pensamiento, el mismo voto hace referencia a una zona de reserva propia del Poder Judicial, que sería la expresión de su independencia. Creo que esta es una idea errónea: el Poder Judicial (o mejor, los jueces) deben ser independientes en todos y cada uno de los pronunciamientos que dicten sobre los derechos de los litigantes. Por lo demás, la independencia es la que ellos ejercen al interpretar imparcialmente la ley dictada por el Congreso, y la Constitución votada en las asambleas constituyentes. La independencia no consiste en tener una zona propia, sino en sujetarse a la ley y a la Constitución, y a nada más.
Para peor, el fallo asume que las leyes dictadas por el Congreso no pueden ingresar en esa zona reservada, de manera que en ese pequeño terreno propio el Poder Judicial no estaría sujeto a la ley. Por supuesto, sabemos que esto no es así: no un coto vedado, sino toda la amplia zona que es materia normal del Poder Legislativo, con leyes que los jueces deben aplicar todos los días, es el campo principal en el que deben mostrar su independencia.
Para decirlo de otro modo, no hay dos cosas separadas: derecho de propiedad y área de reserva vedada al Congreso. No es que si se afectan los depósitos judiciales en dólares se comprometan dos cosas: el derecho de propiedad y "el área de reserva" del Poder Judicial, sino que si se afecta el derecho de propiedad de cualquier depositante, ya con eso se hace algo que está vedado por la Constitución (art. 17), y se tiene un asunto que pone a prueba la independencia de los jueces. Y a la inversa, si no hay ningún derecho afectado, entonces no se comprende que se quiera alambrar algún área o terreno propio.
En suma, la idea de un área reservada es doblemente peligrosa: porque restringe indebidamente el ámbito de independencia de los jueces, y porque les entrega ese ámbito limitado como si fuera una reserva en la que son dueños.
Lo dicho explica que le título de esta nota mencione dos alternativas opuestas : o nos contentamos con que los jueces tengan un área de reserva en la que no entra la ley, o insistimos en que sean independientes en cada uno de sus juicios sobre la ley y sobre los hechos. Aceptando lo primero, los jueces renuncian a lo segundo. Me propongo analizar esta opción a través de ejemplo real: los depósitos judiciales en dólares. 
Un precedente que confundió a muchos: "Yacuiba"
En el caso "Yacuiba", del 2/12/2004[1], la Corte revocó por arbitraria una sentencia que había ordenado la devolución de un depósito judicial en dólares. Hizo suyo el dictamen del Procurador, que concluía de este modo: "el fundamento esencial del a-quo [a quo: así se llama en la jerga tribunalicia al juez que dictó la sentencia recurrida] para obviar la aplicación de la normativa federal invocada, se apoyó sólo en las disposiciones de la ley 9667, pero tal fundamento no resulta suficiente, puesto que la indicada ley sólo se refiere a las facultades de los jueces para disponer el destino de los fondos por ellos depositados, a los fines de su extracción, embargo o transferencia, pero nada dice acerca de la forma de imposición de los fondos, la moneda en que podrá ser efectuada, el tipo de inversión a realizar, o que tasas de interés se habrán de aplicar, todas cuestiones previstas por leyes especiales y reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina que regulan el sistema financiero, o en previsiones particulares como las contenidas en la ley 23.853 y tales cuestiones no se analizan, ni se rebaten los argumentos del apelante con sustento en ellas".
Para cuando luego analicemos "E.M.M." conviene retener este punto central: una cosa es que los jueces tengan facultades para disponer la extracción, transferencia, etc. de los fondos, y otra es que ellos puedan disponer la moneda en la que habrán de ser depositados (o devueltos), el tipo de inversión, las tasas de interés, etc. Afirmar lo primero "nada dice" de lo segundo (es decir, no tiene nada que ver). Por eso la sentencia fue revocada.
Más de dos años después, el 20/3/2007, en "E.M.M.", la Corte decidió exactamente lo contrario: ordenó que un depósito judicial se devolviera en dólares. La Corte descartó que este nuevo criterio fuera contradictorio con el que aplicó antes, explicando que “Yacuiba” se había dictado "en los términos de la doctrina sobre la arbitrariedad de sentencias" (considerando 5 del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). Esto es cierto, la Corte muchas veces (cada vez más a menudo) revoca fallos porque están mal fundados, y no necesariamente porque la solución del fallo sea equivocada. Es decir, la Corte revoca un fallo sin decir si está equivocado o no. Eso fue entonces lo que hizo en Yacuiba, y por eso no hay contradicción. Ciertamente, hubiera sido deseable que en cuestión de tal importancia práctica, la Corte hubiera aclarado en su decisión anterior que la revocación se disponía sin juzgar el acierto de la sentencia, y sin perjuicio de lo que decida la Corte en el momento y en el caso en que estime conveniente tratar el fondo del asunto.
Que la Corte revoque sentencias sin siquiera decir que son erróneas (y admitiendo que pueden ser acertadas) es una de las modalidades más peculiares que surgieron de esa fuente inagotable de creaciones pretorianas (creaciones de los propios jueces) que es el cuarto inciso del art. 14 de la ley 48. Para quien no sea abogado, el cuarto inciso no existe, es una expresión jocosa con la que se suele aludir a poderes que la  Corte se otorga a sí misma. No voy a ingresar a esta (otra) anomalía del sistema judicial argentino. Sólo digo que es manifiesto que genera confusión, y que -al menos en algunos asuntos- sería sano dictar sentencia diciendo qué es lo correcto. Después de todo, el brindar certeza sobre el derecho es una de las funciones clásicas y principales de los jueces de todas las instancias.
Es imposible saber si la falta de aclaración fue producto de la inadvertencia o si fue parte de la estrategia que el juez Fayt denominó "cronoterapia".[2] Es muy probable que la dilación en sentar posición sobre los depósitos judiciales, más el efecto de confusión generado con "Yacuiba", haya permitido que la afirmación de una zona de reserva independiente contenida en "E.M.M." (año 2007) haya tenido menos costos en términos monetarios.
 Llega E.M.M.
Sólo dos jueces de la Corte votaron conjuntamente en este caso, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, por lo que resultó extraño que ellos dijeran que la sentencia era una respuesta institucional. Afortunadamente, no lo fue, y hubo opiniones dispares. La jueza Highton de Nolasco votó en disidencia, señalando que a su juicio no había dudas de que los depósitos judiciales en dólares integraban el sector financiero y quedaban comprendidos como todo otro depósito en las disposiciones de emergencia, que la jueza ya había considerado compatibles con la Constitución en fallos anteriores.
En sentido diametralmente opuesto, y también en forma coherente con sus votos anteriores (o sus considerandos), la jueza Argibay estimó que la pesificación de los depósitos era inconstitucional -no meramente inaplicable, como afirmó la mayoría-, y además, que se trataba de la misma inconstitucionalidad que viciaba a las leyes de emergencia en cuanto afectaban depósitos no judiciales.
La posición de los demás jueces es más problemática. Ellos habían dicho en fallos anteriores que las leyes de pesificación son constitucionales, que no implican una violación del derecho de propiedad que ella garantiza (art. 17). A diferencia de las juezas Argibay y Highton (una por la inconstitucionalidad, otra por la constitucionalidad, sin distingos) los jueces Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt debían mostrar algo que explicara su criterio diverso cuando los depósitos son judiciales. Ciertamente, la solución que ellos propusieron -y que se impuso- es injusta, como es injusto todo lo que hace depender la ganancia o la pérdida de los derechos del mero azar. Basta reparar en que si alguien cobró una indemnización en juicio y no retiró el dinero colocado en dólares, obtiene el monto en esa moneda. En cambio, quien ya los transfirió a una cuenta común bancaria, obtiene pesos. Pueden darse infinidad de ejemplos: pensemos que un deudor de dólares consignó en juicio, haciendo un depósito judicial; si todavía está a tiempo para retirarlo, recupera los dólares, y paga la deuda en pesos. Cualquiera comprende que de este modo la justicia obra como un rayo impredecible.
El voto mayoritario comenzó por reiterar la validez constitucional de las leyes de pesificación, repitiendo el argumento de que el Congreso tiene facultades para fijar al relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (considerando 8 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni), que se inserta en todas las sentencias sobre este tema.
Debe aclararse una confusión persistente al respecto: las leyes de pesificación no fijaron una relación de cambio, pues es público y notorio que no hay ni paridad legalmente impuesta, ni dólar oficial, sino que las divisas extranjeras se cambian a valor de mercado: las monedas fluctúan. Tampoco había en realidad dólar oficial o legal antes de la pesificación, sino sólo el compromiso del Estado de cambiar pesos por dólares a una determinada paridad, que sin embargo no era obligatoria para los particulares. Este compromiso, asumido en el art. 2 de la ley de convertibilidad 23.928, influyó mucho tiempo en la confianza y en la cotización reflejada en plaza, lo que es muy distinto a imponer un valor fijando legalmente una relación de cambio. Justamente la convertibilidad fue un remedio al que se acudió al comprender que la fijación de la relación de cambio por el Congreso era inútil, conclusión a la que se arribó tras repetidos fracasos históricos.
No hubo, ni antes ni luego de la pesificación, normas que impusieran penas para quienes vendieran divisas a valores distintos del legal. Todavía sigue siendo una experiencia adquirida que hacerlo es inútil. La devaluación se produjo sin ninguna medida que la ordenara, al comprenderse que Argentina volvía a su tradicional política inflacionaria. A su vez, la pesificación tampoco fijó una relación de cambio para el futuro (que eso es lo previsto en el inc. 11 del art. 75 de la Constitución). En cambio, estableció la moneda y la relación de cambio retroactivamente, sólo para quienes ya había contratado, y que por eso motivo no podían ya decidir hacerlo a otro valor, o no contratar. En todo caso, la pesificación puso en juego la facultad del Congreso de legislar retroactivamente sobre obligaciones ya contraídas (si es que esa facultad existe), pero no la de fijar el valor de la moneda, cosa que -repito- hace décadas que se ha dejado de hacer, pues se ha comprendido que es inútil.
  Recordemos que el inciso 11 del art. 75 de la Constitución faculta al congreso a fijar el valor de la moneda y también los pesos y medidas. Para sostener que el inciso autoriza la fijación retroactiva de los valores, habría que decir que el Congreso está facultado a decidir que el metro pasará a ser más corto (cierto), pero además que el terreno que usted compró el año pasado es ahora la mitad de lo que usted creyó comprar (falso). Reducir el metro es una cosa; modificar los derechos adquiridos en el pasado es otra.   
En realidad, los tres poderes del Estado fundamentaron la pesificación con el mismo argumento: es esto o el desastre. Esa ha sido la justificación tradicional de todas las leyes de emergencia, de todos los gobiernos provisionales, de todas las juntas. Por supuesto, la alternativa nunca es exacta. La devaluación no es en sí misma una ventaja económica:[3] en todo caso, es cierto que produce por un tiempo una disminución de los salarios que se cobran en moneda devaluada, y que eso da una ventaja comparativa a la industria local. No está claro que esta ventaja sea otra cosa que un respiro temporario, o que sea suficiente, o que compense el descalabro jurídico que es su correlato necesario.
Luego de reafirmar la validez de la pesificación de la forma que hemos visto, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni ingresaron en un terreno más arduo todavía: el de la distinción cuando los depósitos son judiciales. Para eso, argumentaron que en ese supuesto están afectados tanto la división de poderes como el derecho de propiedad. Sobre lo primero, afirmaron que sólo los jueces (y no otro poder) pueden decidir sobre el destino de los bienes litigiosos, frontera que existe tanto en tiempos de normalidad como de emergencia (considerando 10). El argumento es criticable por dos motivos: primero, esos bienes litigiosos sobre los que no tiene ingerencia otro poder son todos, y no sólo los depósitos. Segundo: el razonamiento es el mismo que la Corte había descalificado por arbitrario en "Yacuiba", al hacer suya la afirmación del Procurador en el sentido de que la atribución de decidir sobre los depósitos, su extracción, etc, "nada dice" (para reiterar las palabras del dictamen) sobre la facultad de alterar la moneda en la que se los debe devolver.
De paso, conviene señalar que así como la "facultad de decidir sobre el destino de los bienes litigiosos" es demasiado amplia si se la quiere usar para distinguir a los depósitos judiciales y excluir a los demás bienes, es también demasiado amplia en otro sentido: en cuanto omite precisar que la verdadera atribución es la de decidir conforme a la ley vigente, lo que comprende la Constitución. Sin embargo, este considerando 10 parece sugerir la idea de que esa atribución corresponde a un área de reserva: "El estatuto del poder diseñado en la Constitución establece un área de reserva para los jueces y uno de sus aspectos es el juzgamiento sobre el destino de los bienes litigiosos". Ahora bien, la noción de un "área de reserva" se aplica al ejercicio de poderes discrecionales,  no controlables por otros poderes. Así, suele decirse que tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo tienen áreas de reserva en la que su decisión es discrecional, no sujeta a control judicial. No concierne a nuestro asunto el delimitar cuán grande es esa reserva en relación a esos poderes, lo que sí hay que decir es que la facultad (o mejor: el deber) que tienen los jueces de decidir sobre el destino de los bienes litigiosos no es un área de reserva, no es una función discrecional que ellos ejercen, sino que deben cumplirla aplicando las leyes vigentes.
Para ser precisos, los jueces no "disponen" de los bienes de los litigantes (lo que sería un delito), sino que deciden el pleito sobre ellos conforme a la ley. No puede elaborarse allí un área de reserva, y menos usar esa noción para rechazar en base a ella la injerencia de otros poderes. Esto sería tanto como negar que las leyes que dicta el Congreso puedan ser aplicadas a la hora de resolver un pleito, y pensar que esto afectaría la independencia del Poder Judicial.[4] Ese poder, con ser grande e incluso enorme en relación al individuo aislado, no es independiente de las leyes: no puede alegar un área de reserva para desobedecerlas, y para eso necesita algo muy distinto: la declaración de inconstitucionalidad. Y por cierto, la invalidez constitucional de una ley no puede fundarse en la alegación de que ella ingresa en una zona de reserva judicial inexistente (pues de ese modo todas las leyes serían inconstitucionales, empezando por el Código Civil), sino en que afecta derechos individuales.
En otro intento por diferenciar a los depósitos judiciales, el mismo considerando 10 se refiere al "fenómeno" del depósito, que comprende distintas situaciones jurídicas. Los contratos de depósito integran ese "fenómeno" como "especies" (utilizo las palabras de la Corte), pero -aquí viene el nudo del argumento- el fenómeno en sí mismo no es un género. Y como no es un género, no puede pensarse que las leyes de pesificación se referan a él (porque no existe como género), sino a una de sus especies, el contrato de depósito. Es decir, tenemos especies de depósitos que integran algo que no es un género, sino un "fenómeno". 
Uno diría que hay una relación lógica: que si tenemos una especie es porque tenemos un género. Afortunadamente, las leyes de pesificación nos evitan estas disquisiciones metafísicas pues ellas se refieren a "obligaciones", y no a contratos (así es desde la primera de las leyes de pesificación, la 25.561). Estableciendo que el depósito judicial no deriva de un contrato no prueban los jueces Lorenzetti y Zaffaroni que lo que tiene el banco no sea una obligación. Como detalle más curioso que relevante, cabe señalar que en el considerando que sigue, en el mismo voto, los jueces se refieren al depósito judicial como un contrato. En vista de las demás cuestiones conceptuales que plantea el fallo, esta contradicción es casi una anécdota.
Con todo, esta era la parte sencilla de la fundamentación. El punto más difícil es el de la violación del derecho de propiedad. Los jueces necesitaban argumentar que la pesificación de los depósitos bancarios judiciales violaría ese derecho que es inviolable para la Constitución (art. 17), pero que hacer lo mismo con los demás depósitos bancarios no genera exactamente la misma objeción. Nadie puede envidiar la situación de quien deba intentar justificar la distinción. Para peor, el decreto 410/2002 enumeró con gran detalle los supuestos que quedan exentos de la pesificación, y entre ellos no están los depósitos judiciales en dólares.
Los jueces Lorenzetti y Zaffaroni comienzan por señalar que el depósito de dinero es irregular, con lo cual "es claro que el banco se transforma en dueño del bien recibido y soporta todos los riesgos, aun los del caso fortuito. Por esta razón es que no está obligado a devolver la misma cosa, sino su valor. La aplicación de las reglas de distribución del riesgo de las cosas lleva a la conclusión de que no es admisible ninguna disminución del valor del bien recibido en custodia". Es imposible pensar que los jueces no hayan advertido que sus afirmaciones se aplican a todo otro depósito de dinero, que siempre es irregular y transfiere la propiedad y los riesgos. Nada tiene de especial el depósito judicial.
Se intenta entonces otra distinción: quien tiene un depósito judicial no puede ser "perjudicado por una decisión en la que no participó, por riesgos que no negoció, compartiendo una pérdida con un banco que no eligió" (considerando 11, jueces Lorenzetti y Zaffaroni). Parece entonces que el motivo por el cual el depósito judicial se devuelve en dólares y los demás en pesos reside en que en el segundo, el depositante tuvo la oportunidad de elegir el banco. La pérdida, que antes la mayoría dijo que correspondía al banco por ser el depósito irregular, pasaría también en parte al depositante en razón de que él eligió el banco. Ahora bien, nadie pudo evitar el "riesgo" de la pesificación eligiendo un banco u otro. Todas las instituciones financieras fueron afectadas por la pesificación, por lo que la elección y la negociación de riesgos nada tienen que ver. A menos claro, que reprochemos al particular el no haber tenido la previsión de depositar en el exterior.
Como no estamos hablando del derecho romano, sino de hechos sucedidos en nuestra patria hace algunos años, es útil tener en mente el ejemplo práctico de lo sucedido con dos provincias argentinas: la de San Luis demandó sus depósitos en dólares haciendo un juicio, y lo ganó bajo la composición anterior de la Corte. En cambio la de Santa Cruz puso su dinero en el exterior. Ninguna estaba mejor que la otra, ninguna era más prudente que la otra, hasta que el criterio del "funesto precedente" (así llamó la actual Corte al caso “San Luis”) que las igualaba fue reemplazado. Conforme al nuevo criterio jurídico, tendríamos que decir que Santa Cruz fue la que eligió su banco prudentemente, y que San Luis, al no negociar sus riesgos inteligentemente, debió -según el nuevo criterio de la Corte- haber afrontado una pérdida.

El riesgo de los hechos, y el riesgo de las leyes
Pero hay más. Incluso si en verdad hubiera existido la posibilidad de evitar pérdidas eligiendo juiciosamente el banco (se entiende, algún banco en Argentina), igual la invocación del riesgo sería improcedente. Ningún juez puede decirle a un acreedor que como eligió mal a su deudor, no tiene derecho a cobrar, o que debe cobrar menos. Esa es una cuestión de hecho (no se hayan encontrado bienes para embargar), pero no de derecho. El derecho no disminuye porque el deudor se fugue o se insolvente. Incluso en la quiebra, el cobro menguado es consecuencia de la falta de fondos suficientes, y no de asumir que los derechos se han reducido. El riesgo de incobrabilidad no debería alegarse en juicio para fundar la disminución del derecho. Ya sería inadmisible que lo hiciera el deudor, y es incomprensible que se lo haga en la sentencia.
En suma, la elección del banco es doblemente irrelevante en el caso: porque no había forma de elegir acertadamente, y porque el haber elegido mal no es nunca motivo para negar el derecho.
En verdad, el "riesgo" al que se refieren los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en "E.M.M." no es el asumido por quien elige mal un banco, sino el de que los derechos adquiridos sean alterados retroactivamente. Ahora bien, ese riesgo lo corre todo el que nace en el territorio argentino, y eso incluye a quienes tienen depósitos judiciales.
Los jueces Lorenzetti y Zaffaroni pasan luego a extraer consecuencias jurídicas del riesgo que asume, no ya el depositante, sino el banco, exponiendo consideraciones que deben haberles parecido realistas. Afirman entonces que ese banco tiene un contrato que le acarrea beneficios contra la asunción de riesgos (considerando 11). Aquí también, el riesgo al que se refieren los jueces antes nombrados no es de hecho, sino un riesgo "jurídico": el riesgo que presentan las leyes y las interpretaciones judiciales. Ya sería improcedente que una sentencia se apoyara en el riesgo de hecho para negar el derecho; mucho más lo que se invoque el riesgo de la ley misma, o de los tribunales. Un juez no puede rechazar una demanda diciéndole al acreedor que como él asumió el riesgo de no cobrar, no tiene derecho a cobrar. Muchos menos puede el juez decirle a un litigante que como él asumió el riesgo de vivir bajo principios jurídicos cambiantes, debe soportar las pérdidas que ellos le impongan, y que su único anhelo debe ser el de aguardar beneficios de esa misma fuente.
Es cierto que toda actividad comercial -incluyendo la bancaria- tiene pérdidas y ganancias: hay pocas o muchas oportunidades de inversión, mayores o menores ahorros, deudores insolventes, etc. Sin embargo, se entiende que todos estas son alternativas de hecho, y no cambios como el que se anuncia diciendo: usted acaba de perder porque yo acabo de dictar una ley. El riesgo no puede ser jurídico, sino de hecho. Uno puede decirle a alguien que perdió su techo en una tormenta; no puede decirle que lo perdió porque a un juez le pareció bien quitárselo. La decisión judicial no es comparable a un fenómeno natural, al menos no en los países que aspiran a vivir bajo el imperio de la ley. E incluso los riesgos de hecho -como ya dije- no pueden servir de argumento para negar el derecho, sino que en todo caso son obstáculos materiales a su realización.
Los pueblos que se acostumbran a tomar los actos de sus autoridades como riesgos naturales, que deben predecirse, aprovecharse, y ocasionalmente sufrirse, no han llegado a comprender todavía en qué consiste eso que otros pueblos llaman el imperio de la ley. Los pueblos que toman a la ley como quien toma la lluvia, guareciéndose o aprovechándola, han renunciado a toda aspiración moral y a toda noción de justicia.
 Los argumentos para invalidar una ley no sirven para no aplicarla
Hasta aquí examinamos el modo en que el fallo "E.M.M." considera el derecho de propiedad, y la forma en que delimita el ámbito de independencia que atribuye al Poder Judicial. Sin embargo, queda otro aspecto que se relaciona con la forma de ejercer el control de constitucionalidad. Recordemos que ya desde antiguo la Corte Suprema ha señalado -con loable precisión conceptual- que "la interpretación de la ley, aun con fines de su adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu", añadiendo que "Está excluida, en consecuencia, una interpretación que equivale a la prescindencia cierta de la norma aplicable, en tanto no medie respecto de ella, explícito debate y declaración de inconstitucionalidad".[5] Esta vieja jurisprudencia de la Corte es muy sabia, pues entre otras cosas obliga a que el debate sobre la constitucionalidad sea explícito -sin esquivar el problema- lo que es uno de los requisitos para que sea hecho en forma responsable.
Por supuesto, el debate franco sobre la constitucionalidad obliga a tener en cuenta que hay argumentos que sirven para decir que una norma es inconstitucional, y otros que sirven para decir que no se aplica a tal y cual supuesto de hecho. Por eso, no es admisible mezclar las cosas, y decir que como aplicada al caso la norma sería injusta, o violaría algún derecho constitucional, o parecería irrazonable, entonces no se aplica (no se refiere, no comprende) al caso. Esto ya había sido rechazado por la Corte desde antiguo, al exigir que el debate sobre la inconstitucionalidad sea explícito. Dijo la Corte que la conclusión sobre el sentido expreso de una ley "no puede ser desvirtuada con fundamentos en que el contexto general de la ley quedaría transgredido, ni en que se trataría de una interpretación injusta...Lo primero, porque ante soluciones claras y categóricas de tipo específico no es posible formular interpretaciones que las desvirtúen por motivos de generalidad normativa. Lo segundo, porque, aun suponiendo que el beneficio acordado fuese injusto e incongruente...el juez ha de reconocer los derechos y las obligaciones que surjan de las normas jurídicas y no proceder a su derogación so color de un acto interpretativo".[6]
En fallos recientes la Corte parece haber renegado de ese juicioso principio. Es bien conocido que tanto en "Bustos" como en "Longobardi" ha procedido a hacer enmiendas a las leyes de pesificación, agregando porcentajes que se denominaron intereses, extendiendo el plazo de aplicación de coeficientes más allá del momento en el que debían cesar según la ley, y dando al acreedor opciones que no aparecen en la ley aplicada al caso. Comentar estas reformas legales emprendidas por la Corte nos apartaría del tema de esta nota; conviene señalar, sin embargo, que todas las enmiendas han sido a favor de los acreedores demandantes. Reparando de este modo el desequilibrio de las soluciones previstas de las leyes, se afirmó que las objeciones constitucionales eran abstractas. Ahora bien, es claro que esta forma de resolver es contraria a la jurisprudencia que antes comentábamos. Al decidir sobre el sentido de la ley -al interpretarla-, la Corte ha considerado que ciertos distingos y agregados eran necesarios, o de otra forma la ley sería inconstitucional. Esto es mezclar lo que siempre ha dicho la Corte que no hay que mezclar.
Según se advierte en el voto de adhesión del juez Fayt en "E.M.M.", el banco recurrente había alegado precisamente esta antigua jurisprudencia de la Corte. El juez Fayt empezó por darle la razón en este aspecto (considerando 6). La sentencia recurrida obligaba a devolver el depósito judicial en dólares, sin de aplicar las leyes de pesificación, pero sin declararlas inconstitucionales. Esto está mal -admitió el juez Fayt- pero agregó que la Corte podía ingresar a este examen (es decir, el de constitucionalidad) de forma oficiosa. Al hacerlo, señaló que como la finalidad de los depósitos judiciales es la custodia, y como no debía "ponerse el énfasis" (son las palabras del juez) en el interés del banco, la consecuencia es que "no pueda válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al depositario judicial" (considerando 8 del voto del juez Fayt). Repitiendo exactamente el argumento expuesto por la mayoría a la que adhirió, el juez señaló que "No es razonable que quien ha disputado un bien en un pleito, se vea perjudicado por una decisión en la que no participó, por riesgos que no negoció...". Agregó luego que "cualquier conversión obligatoria -en tanto se traduzca en una quita-, resultaría confiscatoria y , por ello, devendría inexorablemente inconstitucional" (considerando 12). Los argumentos sobre la irrazonabilidad o sobre la confiscación, vuelven a la mezcla que el recurrente había criticado en el fallo de la Cámara: son formas arbitrarias de resolver, según la propia jurisprudencia de la Corte. Si la ley dispone algo que no es razonable, o que es confiscatorio, entonces lo que corresponde es la declaración de inconstitucionalidad, y no la interpretación correctora que desde siempre la propia Corte ha descalificado.

El ámbito de la independencia de los jueces
Vuelvo ahora al tema con el que comencé esta nota. La Corte ha hecho un distingo que no está en la ley, y lo ha creído necesario para preservar su independencia. Introdujo para ello la noción de un "área de reserva", que según antes advertí, es doblemente peligrosa. Se ensayó además la idea de que en esa zona, los jueces "disponen" de los bienes de las partes, sin injerencia de la ley. Los otros poderes, incluso el Legislativo, deben abstenerse de dictar normas que fijen la forma en que debe hacerse esa "disposición" de los bienes, pues estarían entonces ingresando en el terreno reservado para el ejercicio de la independencia. Esto implica una confusión: que los jueces apliquen la ley al resolver los pleitos no es violatorio de su independencia, sino al contrario, es la razón de que sean independientes. Lo que puede afectar su independencia es una ley inconstitucional, pero no una ley.
A problema cualitativo o conceptual se añade todavía uno de tamaño o proporción. Fuera de que no hay razón para delimitar un terreno o quinta propios, la zona de reserva que se ha elegido es muy pequeña. Si se comparan los depósitos judiciales con todos los demás en plazo fijo y cajas de ahorro, se cae en la cuenta de que más que un terreno, se ha delimitado una maceta. Este ha sido siempre uno de los peligros de la independencia: quererla sin normas, para hacer y deshacer "disponiendo" de los derechos, rechazando injerencias en una zona que se cree propia, desdeñando incluso la sujeción a la ley lógica de la no contradicción. Todos esto se puede lograr, pero hay un precio. El ámbito de esa independencia deberá entonces ser muy pequeño. No creo que la mayoría de los argentinos ya se haya resignado a eso. Pensemos en lo que pasaría si el mismo razonamiento se aplicara a otros derechos constitucionales: libertad de expresar las opiniones, pero sólo en juicio; libertad de circular, pero sólo por los pasillos de tribunales.
Por lo demás, parece obvio que incluso esta solución restringida no podría funcionar por segunda vez. Supongamos que la solución que dio la Corte en "E.M.M." hubiera podido ser conocida de antemano, antes de la pesificación. Los amigos se hubieran hecho juicios de consignación entre sí para preservar sus depósitos en el único ámbito protegido por la justicia. Los herederos hubieran pedido que el acervo sucesorio permaneciera en cuentas judiciales, y los acreedores que estuvieran por cobrar en juicio se abstendrían de pedir la transferencia a sus cuentas particulares, mirando con pena (y no con envidia) a quienes ya han cobrado. La solución de "E.M.M." puede funcionar sólo una vez, cuando nadie pudo adivinar que la Corte iba a decidir como lo hizo. Ahora bien, sabemos que las decisiones judiciales deben ser predecibles, y que cuando no lo son, algo anda mal en el Derecho. Pero que el ser impredecible sea el requisito que hace posible una decisión judicial, es algo que de lo que afortunadamente hay muy pocos ejemplos, todavía.
Si bien lo decidido sobre los depósitos bancarios es lo opuesto a lo que ordenó la Corte al "disponer sobre el destino" de los demás depósitos, hay también algo similar entre ellos. En "Massa" la Corte extendió el plazo de aplicación del C.E.R. más allá del límite legal (considerando 15 del voto de la mayoría). Para ser precisos, no extendió el límite previsto en la ley, sino que lo eliminó: el  C.E.R. puede aplicarse sine die. En el considerando citado, la Corte admitió expresamente que este no era el sistema legal, pero lo dejó de lado sin declararlo inconstitucional. Para hacerlo, tuvo que recurrir a un argumento que es pariente cercano del usado luego en "E.M.M.": eliminar el plazo era procedente porque las partes estaban en juicio. Obsérvese que la Corte no resolvió que la extensión del C.E.R. debiera reconocerse como parte integrante del derecho de quien depositó, sino de quien demandó. Estar en juicio da mayores derechos.
Lo mismo hizo la Corte en "Massa" con los intereses. Reconoció un derecho más extenso a quienes tenían juicio, justamente por tener juicio. En el considerando 16, la mayoría de la Corte recordó que el art. 4 del decreto 214/02 dispuso que los bancos debían pagar un interés a los depositantes que no podía ser inferior a cierta tasa, que luego reglamentó el B.C.R.A.[7] Esto quiere decir que mientras el banco pague un interés igual o superior al mínimo, obra conforme a la ley (es decir, que nadie puede obligarlo a pagar más). Sin embargo, la Corte decidió otra cosa: si hay pleito, el banco debe pagar el interés que diga la Corte incluso por encima del mínimo legal.[8]
Tanto en el caso del límite temporal de C.E.R., como en el mínimo de los intereses, la Corte decidió que "tener juicio" era un motivo para que los derechos fueran más extensos que los reconocidos en la ley. Esa ley -de todos modos- no se declara inconstitucional, pues se aplica fuera de los tribunales. En cambio, el hecho de que alguien demande o sea demandado lo coloca en la zona de reserva, sea para recibir más pesos (como en "Massa"), o sea para recibir dólares (como en "E.M.M."). Este segundo terreno reservado es todavía más pequeño que el primero, pues no basta tener juicio, sino que además el dinero tiene que estar en cuenta judicial.

El propósito de la independencia de los jueces
Señalé en una nota anterior que hay dos concepciones sobre el sentido y el propósito de la independencia del Poder Judicial. O mejor digamos: la independencia de los jueces, pues debe desterrarse la insistente analogía con el Poder Ejecutivo, que sí tiene una organización jerárquica y una “cabeza” (el presidente), lo que permite considerarlo un ente unitario. Según la idea que inspiró nuestra Constitución ya en el siglo XIX, los jueces son independientes para que sean fieles a la ley y a nada más. Esto incluye, claro, su fidelidad a la ley de leyes, que es la Constitución misma. Paradójicamente -dije en la nota- la independencia de los jueces coincide con su sumisión. Ellos son independientes para que sean obedientes a la ley, y sólo a ella. Nada de sumisión a un gobierno, ni de afinidad con personas, ni con las propuestas de algún autor que leyeron la semana pasada (o que leyeron hace cuarenta años atrás).
Sin embargo, hay otra visión, que se hizo fuerte desde la década del 30 del siglo pasado, y que desde entonces muchos juristas llaman "moderna". Los jueces deben usar su independencia para imponer ciertas Políticas de Estado (así escritas con mayúscula), los jueces son agentes del cambio social,[9] y los jueces de las Cortes son estadistas tanto como el Presidente, sólo que están sentados en otros sillones. Los defensores de esta idea nunca han reparado en que esta vieja "nueva" visión, que aparentemente exalta los poderes de los jueces, y -sobre todo- de lo que ha dado en llamarse la "cabeza" que los dirige, ha coincidido con la declinación histórica de su independencia.[10]
Para ser más precisos (pues todo abogado sabe que la imprecisión conceptual, en derecho, siempre tiene consecuencias), hay que reconocer que por un lado los jueces han ganado un poder que en cierto sentido es ilimitado, pues no se atiene a reglas previas, sino que las crea retroactivamente, procurando la llamada "justicia del caso".[11] Desgraciadamente, este es el ideal que la mayoría de nuestros juristas ha promovido por décadas. El poder de los jueces incluso les permite desembarazarse de las leyes en casos concretos, sin necesidad de detenerse a declararlas inconstitucionales. Esto se paga, sin embargo, resignándose a una zona de reserva. Se puede incurrir en el capricho ocasional de hacer lo que -con suerte- será la justicia de un caso concreto, porque se sabe de antemano que se ha abandonado todo lo demás.



[1] Fallos 327:5384. LA LEY 2005-A, 281
[2] Diario Clarín del 26/10/2003 "Fayt: socialista, caballero galante y jurisconsulto"; mismo diario 15/5/2005. Cuando se tiene en cuenta que hubo personas que murieron esperando la finalización de sus juicios, se comprende que hubiera sido prudente evitar el neologismo "cronoterapia".
[3] Contra lo que se repite constantemente, el valor relativo de las monedas nada dice sobre la competitividad de los países. Un ejemplo: poco antes de pasarse al Euro, la Lira italiana tenía un valor que era unas 22.000 veces menor que el peso argentino y que el dólar. Eso no quiere decir que la economía italiana fuera 22.000 veces más competitiva que la argentina o la norteamericana. Es que los sueldos italianos no eran 22.000 menores. La devaluación de la moneda sólo produce una mejora competitiva cuando significa a la vez una reducción indirecta de costos industriales, sobre todo de salarios (que era el reclamo de diversos sectores, satisfecho en 2002). Que el logro de esa ventaja competitiva sea visto como un gran progreso es una de las tantas paradojas del progresismo argentino. Por lo demás, incluso limitándonos al punto de vista de la competitividad, parece obvio que los salarios bajos no son la ventaja decisiva. E incluso si lo fueran, pronto tienden a subir de nuevo.
[4] Obsérvese que esto guarda coherencia con la idea de que el Poder Judicial debe usar su independencia para imponer políticas que él mismo decide. He criticado esta visión de la función de los jueces en mi nota: La remuneración, la permanencia, y la independencia de los jueces; LA LEY 2008-E, 842.
[5] Fallos 257:296, 297, que cita a su vez la doctrina de fallos 242:128; 150:427; 253:204 entre otros, además de Willoughby "Principles" pág. 32, nota 74.
[6] Fallos 262:40,48.
[7] Circular A 3828 del año 2002.
[8] Fuera de lo dicho en el texto, hay que advertir que es dudoso que el interés reconocido en "Massa" sea en verdad un interés, pues la Corte lo fijó para recomponer el capital. Es decir -en teoría- para que el depositante reciba lo mismo que depositó. Obviamente, el interés no es eso, sino un plus sobre el capital. Esto vale tanto para el interés compensatorio como para el moratorio.
[9] Ver mi nota ya citada: La remuneración, la permanencia, y la independencia de los jueces.
[10] Sobre esta declinación, ver Nino, Carlos: Un país al margen de la ley. Ed. Ariel 2005; p. 65.
[11] He sostenido en un libro: "A la justicia que no se basa en una regla general, ni pretende crearla, se la llama 'justicia del caso'. Esta supuesta justicia hace hombres dependientes y no libres. Hombres que no son expertos en las cosas del mundo real, sino en el pronóstico y el acomodamiento a los prejuicios de algún capataz" La Responsabilidad Civil. Volver a los límites del Código Civil. Ed. La Ley 2001 p. 232.

Gran cine mudo: Mary Pickford en: El Pequeño Lord Fauntleroy

Mary Pickford en el papel de un niño valiente...y también en el de su madre


Llegué a esta película indirectamente, siguiendo un dato que da una mujer a la que admiro (muchas veces pasa así en las cosas bellas que descubrimos). Ayaan Hirsi Ali describe en su libro Infiel (infiel en el sentido religioso) cómo fue su infancia en Somalía, la mentalidad de clan, la persecución política y religiosa. En un momento del libro ella cuenta cómo descubre el tesoro de la literatura occidental (Ayaan lo puede decir sin temor a ser políticamente incorrecta, porque ella viene de un país africano). Descubre un mundo de aventuras, donde las personas se definen por lo que ellas hacen y no por la pertenencia a un clan. Es difícil captar lo que debe haber significado para Ayaan encontrar una visión tan distinta del mundo en libros infantiles.
Entre esos libros ella menciona El Pequeño Lord Fauntleroy. Anoté el nombre y pensé en buscarlo luego.
Después encontré que Mary Pickford, la famosa actriz del cine mudo, había hecho una película sobre el libro en 1926. Ella hace el papel de un niño norteamericano y también de su madre. Un viejo Lord inglés descubre que el niño es su heredero y los manda llamar.
A partir de allí se ven los cambios que produce en el viejo Lord, y en todo su entorno un niño que no tiene temor a ser franco y afectuoso. Muestra su valentía al subirse a un caballo, y se vuelve a subir cuando se cae. Eso inspira a su abuelo dolorido por la gota. El pequeño Lord ayuda a una señora enferma del vecindario y a sus hijos, y lo hace pensando que es la cosa más natural del mundo. El pequeño Lord Fauntleroy es valiente pero amable. No hay mejor definición de la verdadera nobleza.
Ahora les pido algo: tengan firmes las riendas del cinismo que enseguida aflora para embarrar todo eso. Controlen a la bestia destructora de belleza que salta desesperada para asegurarnos que esa bondad y valentía no son realistas. Dejen para después el análisis marxista de las contradicciones sociales. Sofrenen el instinto de rechazar todo lo que se ve antiguo, en blanco y negro, sin sonido.


Nos jactamos de ser modernos y desprejuiciados. Pues bien, probemos de serlo realmente, probemos la inmersión en un mundo distinto al nuestro, sin escafandras que nos den constantemente el aire viciado al que estamos acostumbrados. Hubo un mundo que no pensaba que la mezcla de valentía y bondad del Pequeño Lord Fauntleroy fuera absurda. Quizá nosotros aprendamos de nuevo que no lo era.
Nos hemos acostumbrado a las escenas de violencia, a los insultos y los gritos pelados, al cinismo en el que ninguna persona es otra cosa que lo que ha determinado algún trasfondo sociológico. Para entender la belleza del Pequeño Lord probablemente tengamos que hacer como el borracho que ya no le siente el gusto a la grapa, y decide que ya no es cuestión de buscar algo más fuerte y burdo, sino que tiene que volver a entender la belleza de las cosas delicadas.


Después de todo, piensen que el libro infantil en el que se basa la película le hizo ver un mundo diferente a Ayaan Hirsi Ali, una niña africana que vio cosas mucho más violentas y crueles que las novelas y películas con las que muchos adultos occidentales tratan de combatir el aburrimiento.
También está la música de la película. Sucede que muchas películas mudas vienen con un acompañamiento sonoro horrible, una pianola que molesta y que nos recuerda permanentemente que estamos viendo algo viejo que podemos despreciar sin ulteriores pensamientos. En este caso tenemos una música hermosa que refleja perfectamente el espíritu de la película.
Hay clips del Pequeño Lord Fauntleroy en YouTube, yo he puesto la primera parte arriba, y he tenido la suerte de verla toda. Fíjense en la preciosa escena inicial que muestra un Nueva York de fin del siglo XIX.


(Nota: YouTube ha retirado los videos a que hago referencia en la nota, por un problema de Copyright. Así que he puesto fotos tomadas de la película).
Luego de ver la película me puse a buscar otras con Mary Pickford. Primero eso, y no la información, que también hay mucha, sobre su vida. Si deciden buscar información, he comprobado que la versión en español en la Wikipedia es bastante discutible y diferente a la que se ve en inglés. Pero yo dejaría eso enteramente.
Creo que lo que importa en los artistas no es con quién se casaron, si bebían o no, dónde murieron, etc. Lo que a mí me importa es lo que hicieron. Y creo que también eso era lo que les importaba a ellos.

miércoles, 27 de abril de 2011

Alejandro Dolina y la confusión de los fondos públicos con los privados

Siguiendo otra noticia me encontré en YouTube con un video de Alejandro Dolina en el que el conocido animador trata de demostrar que no hay tanta diferencia entre un canal financiado por el gobierno y otro financiado por una empresa privada. El sofisma me pareció tan común, tan de escuela, tan parecido a otras confusiones similares en las que los argentinos vivimos enredados, que me pareció útil comentarlo. No para ensañarme con él (que seguramente cree en su razonamiento), sino porque se refiere a conceptos que sería fatal confundir.





Empecemos por la finalidad del sofisma. Casi todos tienen una finalidad. La gente no inventa razonamientos tortuosos por mero gusto de confundir al prójimo o engañarse a sí mismo, si no tiene un propósito. El sofisma  propuesto por Dolina tiene una finalidad: demostrar que no está justificado preocuparse porque los dineros públicos paguen periodistas cercanos a tal o cual partido o candidato ¿Por qué no? Porque los canales privados también están pagados con fondos públicos.


Y aquí va la demostración de Dolina. Cuando uno usa un producto cualquiera, un jabón dice él, está pagando con el producto parte del costo de la campaña publicitaria del jabón. Las campañas publicitarias pagan los costos de los canales privados, incluyendo los sueldos de los periodistas. Echando mano al humor, dice Dolina que cada vez que uno se enjabona está pagando el sueldo de un periodista de un canal privado. De modo similar cuando paga impuestos también paga el sueldo de un periodista, pero esta vez de un canal estatal. En ambos casos son dineros del público ¿o no?
¿No es entonces hipócrita, o al menos superficial, poner el grito en el cielo porque un gobierno use dineros públicos para pagar a un periodista que le es favorable, cuando los periodistas que se dicen independientes del gobierno reciben su sueldo de la misma fuente, es decir, del público?


En ese sentido, incluso se podría decir que ninguna empresa es en realidad privada, pues todas reciben dinero del público que les compra cosas o contrata servicios con ellas. Tanto la tintorería de la esquina como los diarios financiados por el Poder Ejecutivo reciben dinero del público.
Quiero que se fijen en que además de una finalidad, los sofismas tienen otra cosa que casi todos comparten. Casi todos intentan arrasar diferencias relevantes. Intentan demostrar que una distinción que solemos aplicar para entender la realidad no tiene justificación racional. En una mirada desprejuiciada, se comprueba que no había ninguna diferencia. Enjabonarse o pagar impuestos.


Pero ¿es verdad que la distinción entre empresa pública y privada se basa en un prejuicio que ahora Dolina ha puesto jocosamente al descubierto? Pensemos en las diferencias: cuando yo compro el jabón obtengo una cosa (el jabón) que yo decidí comprar. Cuando pago un impuesto no decido nada: ni cuánto pago, ni qué cosa obtengo. Si una empresa pública me da algo que yo no quiero o que detesto, no tengo remedio.


Además, no hay una sola empresa de jabón, ni un solo canal privado. Es imposible que una empresa de jabones determine la línea editorial de un canal, mucho menos de todos los canales. Pero hay un solo gobierno, y él domina todos los canales del Estado.


Hasta allí tenemos muchas diferencias reales, ninguna de ellas basada en prejuicio. Pero hay más todavía. Los gobiernos tienen el monopolio de la fuerza, y eso es necesario pero muy peligroso. Por más que  busquemos ejemplos de empresas dañinas, ninguna ha cometido nada siquiera cercano a los crímenes de los gobiernos de Hitler, Mao, o las Juntas Militares. Por eso mismo existen las constituciones que limitan de mil maneras el poder de los gobiernos. Por eso se inventó la división de poderes, para que el monopolio de la fuerza esté al menos dividido en ramas, legislativa, ejecutiva y judicial. Para eso existen las elecciones periódicas, para tener la esperanza de que nadie se eternice en el uso de la fuerza. Nada de eso es necesario con los vendedores de jabones ni con las empresas de televisión. Bastan las leyes comunes.


Anotemos entonces otra característica que casi todos los sofismas de este tipo comparten: cuando borran diferencias igualan siempre para abajo. Se trata de borrar o al menos borronear los conceptos que nos permiten pensar sobre cuestiones morales. No se trata de igualar, sino de degradar. Quien dice "en el fondo todas las mujeres son iguales" no lo hace para expresar una opinión muy elevada de ellas. Quien dice "todos los políticos son iguales", no intenta decir que cree que todos sean admirables. ¿Por qué es importante demostrar que todo es igual, que nada es mejor? Porque entonces podemos aplaudir lo peor sin el molesto sentimiento de la vergüenza.
 Es un hecho extraño pero cierto que mucha gente cree inmediatamente todo lo que parece revelar una verdad sórdida y oculta. Miran con desconfianza inextinguible todo lo que pueda parecer honrado, pero les complace ser engañados por cualquier embaucador que diga haber descubierto manchas de barro en la flor más pura.
La historia, las leyes, nuestra Constitución misma nos muestran que no podemos tratar al gobierno como si fuera una empresa de jabones. No podemos igualar la publicidad pagada por una marca con la pagada por un gobierno. No podemos pensar que si está bien que el dueño de la empresa le compra una joya a su esposa con lo que entra por la venta de jabones, entonces no hay razón para ser prejuiciosos y poner el grito en cielo si lo hace un presidente con lo que se recauda por impuestos. Ambos son dinero pagado por el público ¿no? En el fondo, allá en fondo, muy abajo, todo es lo mismo.

martes, 26 de abril de 2011

Por qué admiro a Sebastián Soler

Sebastián Soler fue uno de los más grandes juristas argentinos. Bueno, él nació en España, pero vino de chico a  Argentina. Un jurista es alguien que practica o enseña Derecho, pero que supera al simple abogado en su conocimiento. Soler fue un jurista, un maestro. No voy a dar datos biográficos, quien se interese los puede leer en este sitio web. Voy a dar mi visión personal, mis razones para admirar a Soler.

Los que como yo estudiamos Derecho hace ya muchos años nos encontramos con el Derecho Penal por primera vez con el Tratado de Soler ¡¡¡Por fin !!! Luego de leer tantos libritos que nos desilusionaban y que nos hacían pensar si habíamos hecho bien en elegir la carrera de Derecho, encontrábamos una obra maestra que nos alentaba a seguir. ¡Qué argumentos y profundidad de análisis! Lo alumnos necesitamos un ideal, alguien que podamos admirar racionalmente, no como capricho sino como resultado de la convicción serena que nos permite reconocer la grandeza. Para mí eso fue Soler. Pero he usado mal el verbo en pasado, pues lo sigue siendo.

Nunca lo conocí. O mejor dicho, nunca lo conocí en persona (que quizá no es lo más importante) pero conocí sus pensamientos, sus ideales, incluso llegué a conocer la tiranía y la arbitrariedad que él detestaba, y comprendí por qué. A poco de terminar mis estudios acudí a una conferencia que daba Soler en la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico. Era seguro que la mayor parte del público estaba del lado de Genaro Carrió  (que años después fue Presidente de la Corte Suprema de la Nación) quien era miembro fundador de esa sociedad y había polemizado amigablemente con Soler. Por supuesto, Soler no necesitaba un público adicto o sumiso. 
La conferencia no se realizó pues ese día Soler murió. Así que nunca lo vi en persona, pero...eso no es lo esencial.

Lo que mucha gente no sabe es que Soler no era meramente un gran especialista en Derecho Penal. Soler escribió mucho y magníficamente sobre filosofía del derecho. Es decir, sobre los conceptos más fundamentales del Derecho, esos que parecen ser los que más fácilmente (y más fatalmente) se confunden.

Escribió Soler una crítica al Código Penal soviético, en una época en la que muchos intelectuales creían posible pasar por alto los 20 o 30 millones de muertos que ese régimen produjo. Hoy los datos se conocen, están en la web para cualquiera que quiera leerlos, pero algunos todavía creen que se trató de una tragedia inexplicable. Soler sabía y explicaba por qué.

También escribió una crítica a la teoría del estado peligroso, que en su momento creyó poder reemplazar el derecho con psicología y medicina. Curioso que hoy muchos repitan el error, tratando de reemplazar el derecho con sociología. Y ni siquiera con sociología seria.

Pero el tema fundamental de Soler fue la interpretación de la ley. Escribió Fe en el Derecho. Menciono sólo una perla olvidada de ese libro: la nota sobre la llamada norma individual, un análisis en el que Soler demuestra los errores de la noción de norma individual de Kelsen. Con esa prontitud con la que los argentinos olvidan a sus grandes hombres, nadie ha reparado en los argumentos de Soler. Ni se los acepta, ni se los refuta. La falaz teoría de la norma individual se sigue enseñando como si Soler jamás hubiera escrito sobre ella. Recuérdenlo: silenciar las objeciones y repetir lo mismo una y otra vez, ese es el método con el que muchos escritores dominantes suelen imponer sus teorías. No era ese el método de Soler.

Que Fe en el Derecho esté agotada hace años es casi un diagnóstico de la Argentina.

También tenemos La Interpretación de la Ley, y luego Las Palabras de la Ley.  Este último librito (por el tamaño, no por el contenido) dio en el clavo, o mejor dicho, pisó algunos callos. En esa obra Soler analizó el realismo jurídico, esa teoría del Derecho que dice que el Derecho es lo que los jueces dicen que es. En verdad el nombre de "realistas" se lo pusieron a sí mismos (con gran sentido publicitario) los defensores de esta forma de desarticular el derecho.

El realismo jurídico tiene su origen principal en la universidades norteamericanas de los años 30. Digo las universidades y no Estados Unidos porque afortunadamente el pueblo norteamericano siempre ha rechazado con disgusto que el derecho sea lo que se le ocurre a cada juez. Una muestra más del abismo que en esa nación separa al pueblo de los académicos.

Genaro Carrió escribió una réplica a Soler, que tituló Algunas palabras sobre las palabras de la ley.  Soler le respondió con un artículo que se llamó El juez y el súbdito, publicado en la revista La Ley, tomo número 142 página 1094.. En pocas páginas Soler muestra por qué el "realismo" originario estaba equivocado, y por qué también lo están sus versiones más recientes, esas que echan mano a la vaguedad del lenguaje para justificar el arbitrio judicial.

En su debate con Carrió para mí ganó Soler, por goleada. Bueno, no pido que me crean, el que lea la polémica, y sobre todo el artículo final de Soler, sacará sus propias conclusiones. Lo que sí me parece necesario destacar es que todo esto se ha olvidado. Tenemos en Argentina a dos de los más importantes juristas de la historia reciente debatiendo sobre cómo se debe interpretar la ley, sobre el papel de los jueces, sobre la forma de asegurar la libertad. Y ya hacemos como si ese debate nunca hubiera existido. No digo que no lo tenga en mente la gente común, lo que es entendible. Pero ni siquiera los juristas lo mencionan al discutir ese tema.

Creo que muchos argentinos detestan los debates, el intercambio civilizado de ideas. Sólo les interesa saber quién es el ganador, y siempre hay algún gurú que les dice quién es el que tenía razón. 
Vean si no es así: otro debate fundamental olvidado es el que sostuvieron Carlos Santiago Nino y Eugenio Zaffaroni sobre la finalidad de las penas de prisión. Creo que Nino dejó en claro los errores de Zaffaroni. Pero no importa, no es eso lo esencial que quiero destacar ahora. Fíjense, tenemos dos pesos pesados, uno filósofo del derecho y escritor de derecho penal, otro el académico más en boga en derecho penal, profesor de ya varias generaciones de abogados y jueces, y ahora juez de la Corte Suprema. Nadie comenta ese debate, nadie analiza las razones. Nino está muerto y Zaffaroni está en la Corte más importante del país. Debate cerrado.

Por suerte está la web que impide decir que ese debate no existió, y que nos permite examinar las razones de cada uno. Háganlo por ustedes mismos cuando tengan tiempo, vale la pena. Retruquen, busquen las debilidades de los argumentos, no se dejen llevar por la retórica, analicen las razones. Este es el link al primer artículo del debate.

Sea con Soler y Carrió, o con Nino y Zaffaroni, parece que el deseo mayoritario (no sólo en el pueblo sino también y principalmente entre los juristas) es seguir a quien se les presenta como vencedor y olvidar lo antes posible al que le dijeron que resultó vencido.

Pero Soler no ha sido vencido. Aunque hoy pocos lo recuerden, aunque sus argumentos sean ignorados por los juristas en boga. En alguna biblioteca algún muchachito encontrará, como yo lo hice hace tanto tiempo, un ejemplar de Fe en el Derecho, o de las Las palabras de la Ley, o de El juez y el súbdito, y volverá a iniciar un diálogo con un hombre que ya no está, pero cuyas enseñanzas nadie podrá borrar.