martes, 29 de abril de 2014

Anteproyecto de Código Penal para Argentina: personas jurídicas

(Segunda Nota)
El Código vigente –y los que lo precedieron– siempre hicieron responsables a las personas, hombres o mujeres concretos, no a las sociedades, fundaciones, etc. Por supuesto que entre esas personas pueden estar los directores de esas entidades, si en el curso de su actividad cometieron delitos.
El Anteproyecto cambia esa tradición, pues incluye a las llamadas personas jurídicas o de existencia ideal entre quienes pueden ser responsables de delitos (asociaciones, fundaciones, sociedades comerciales, etc.). Sólo se incluyen las personas jurídicas privadas, es decir que quedan afuera, las provincias, municipalidades, organismos autárquicos, etc. No queda claro qué situación tienen las sociedades del Estado (digamos Aerolíneas Argentinas), los sindicatos, colegios profesionales, y tantas otras entidades que tienen elementos del derecho público y del privado.

Criterios para hacer responsable a la persona jurídica
Me limitaré ahora a mencionar algunos puntos de esta innovación. En primer lugar, que las personas jurídicas privadas son penadas cuando sus representantes cometieren un delito para beneficiarlas. No se requiere que efectivamente las haya beneficiado en momento alguno, o que los órganos de control hayan incurrido en alguna omisión en su vigilancia (art. 59 inc. 1). Entiendo que este es el primer caso de responsabilidad objetiva (sin culpa) que se incorpora a la legislación penal argentina.
La omisión de los organismos de control societarios sólo es relevante para hacer responsable a la persona jurídica incluso cuando el hecho no se cometió para beneficiarla (art. 59 inc. 3).

Ausencia de penas determinadas o escalas penales
Lo más llamativo de la reforma es que no establece penas determinadas para los delitos que puedan cometer las personas jurídicas. Así por ejemplo, el Anteproyecto indica que a las personas jurídicas les son aplicables todas las disposiciones sobre los delitos contra el patrimonio, desde hurto simple hasta los robos calificados, extorsión, etc. (art. 163) Ahora bien, es evidente que hay algo que no es aplicable a las personas jurídicas, esto es, la pena de prisión establecida como escala de mínimo y máximo para la mayor parte de estos delitos.
Sin embargo, sólo algunos pocos de los delitos contra el patrimonio tienen prevista otra pena, como la de multa. ¿Qué multa se aplica, por ejemplo, en el caso de extorsión cometida por una persona jurídica? El art. 142 del Anteproyecto dice que la pena de ese delito es de 3 a 8 años de prisión, y nada más. Para fijar la pena de un ente ideal hay que pensar que el juez debe aplicar las normas generales sobre días multa, pero ellas no establecen una escala para cada delito sino límites mínimos y máximos para toda pena de multa.
Lo anterior significa que en el Anteproyecto, cuando se trata de personas jurídicas no hay penas para cada delito, sino penas genéricas (contenidas en la parte general) que el juez deberá adaptar a cada delito según su parecer. Esto es así en casi todos los casos, con la excepción de los delitos que tienen prevista específicamente la pena de multa.
Obsérvese que –paradójicamente– esto es peor que una de las más criticadas reformas de las llamadas, con desprecio, “leyes Blumberg”. El actual art. 41 bis del Código Penal agrava la escala de cualquier delito cometido con arma de fuego (salvo que ese dato ya este previsto en la figura respectiva). Desde ámbitos académicos se levantó la crítica airada de que así se aumentaban las penas desde la parte general, incluyendo de modo indiscriminado todos los delitos. Ahora bien, lo que hace el Anteproyecto es muchísimo peor, pues en todo caso el actual 41 bis no borra las escalas penales de cada delito, no los convierte en una masa indiferenciada, sino que hace a cada una más grave. En cambio, el Anteproyecto fija una escala de multa y ella se aplica a todos los delitos cometidos por personas jurídicas. No es ya la ley sino el juez el que habrá de hacer las diferencias para cada figura delictiva.
Que juristas y académicos que han sido críticos severos de reformas mucho más respetuosas de la legalidad apoyen esta amenaza indiferenciada es algo que debería hacernos reflexionar acerca del estado actual de la doctrina argentina.
Como es sabido, la garantía de la legalidad significa que no hay delito sin ley que lo establezca, pero también que no hay pena sin ley que la establezca. Podrá discutirse si el respeto acabado de esta garantía requiere que cada delito tenga su pena establecida en la ley, o si basta a los fines constitucionales que –como hace el Anteproyecto– multitud de delitos sean susceptibles de penas indiferenciadas fijadas en la parte general para todos ellos. Sin embargo, lo que es indiscutible es que ese método significa un retroceso de varios siglos en la legislación penal.

Indeterminación de las figuras
El método adoptado para con las personas jurídicas tiene sus efectos más llamativos en el caso de la pena, como antes vimos. Pero también surgen dificultades cuando se empieza a pensar cómo habrán de aplicarse algunas de las figuras de la parte especial a entes ideales ¿Cómo se aplica el delito de hurto con escalamiento a una sociedad de responsablidad limitada? ¿En qué condiciones una fundación comete el delito de robo con armas?
Algunos pensarán que estos delitos, o quizá otros, no pueden ser cometidos por personas de existencia ideal. Otros opinarán que sí. La ley (el Anteproyecto) no distingue. No quedará otro remedio que resignarse a que lo resuelvan los jueces en cada caso y para cada figura, suponiendo que a lo largo de los años se unificarán algunos criterios mediante plenarios, fallos de tribunales superiores, etc.
Quizá las disposiciones que en el Anteproyecto extienden los delitos de modo general a las personas jurídicas deberían incluir la salvedad “…en lo que sea pertinente”. Esa frase alertaría al juez que no puede trasponer sin más las figuras previstas para personas físicas hacia otras de existencia ideal. Sin embargo, es obvio que también alertaría sobre la delegación que el Anteproyecto está haciendo en los jueces.
Conviene transcribir algunos párrafos de las notas que acompañan al propio Anteproyecto:
Ante todo, no basta con la legalidad, sino que es necesario exigir que sea estricta, o sea, que el legislador agote los recursos técnicos para que los tipos penales definan claramente la conducta delictiva.
La legalidad estricta se viola cuando la ley penal es sólo un mandato para que el juez agote la voluntad punitiva y termine la obra del legislador. Esta legalidad no estricta —o directiva más o menos genérica— no es más que la expresión de una voluntad punitiva estatal, con desconocimiento del respeto al principio de reserva (sólo está prohibido lo que la ley prohíbe y no lo que a cualquier juez se le ocurre). La legalidad no se consigna para que el Estado manifieste su voluntad punitiva —que es su sentido autoritario propio de textos como el italiano de 1930—, sino para que el ciudadano conozca su espacio de autonomía social. Debe por ende, excluirse toda posibilidad de manipulación autoritaria de la propia idea de legalidad, exigiendo la estrictez legislativa.” (p. 56, lo destacado es del original).
Hubiera sido deseable y mucho más útil que, además de enunciar el principio de la legalidad, el Anteproyecto lo hubiera aplicado en su articulado.

Se dejaron de lado los debates de fondo
Cabe aclarar que las personas jurídicas no son personas de segunda clase. La Constitución Argentina y el Código Civil vigente les reconocen plenos derechos y la protección de la ley. El Código Penal no puede apartarse de esta línea.
La Exposición de Motivos pasó ligeramente sobre algunos de los problemas más profundos que plantea la idea de aplicar el derecho penal a las personas jurídicas. Primero aparece la pregunta de qué hacer con las estatales. El Anteproyecto lo “soluciona” diciendo simplemente que serán punibles las personas jurídicas privadas (art. 59). El debate acerca de si está justificado que una sociedad del Estado, o un ente autárquico, etc (¿y los entes mixtos?) esté exento de las multas que fija el Código se ignoró por completo –no encontró lugar ni en el texto, ni en las profusas notas que lo acompañan. Se dirá que el Estado no puede pagarse la multa a sí mismo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el propio Anteproyecto establece que las multas irán a un “fondo especial para solventar la asistencia social a las víctimas de delitos y a las familias de los condenados” (art. 34). No hay ninguna incompatibilidad entonces que excluya la posibilidad de condenar a entes estatales a multas que ingresarán a ese fondo. Y si había otras razones, debió habérselas indicado. El asunto no puede eludirse.
Pero había cuestiones todavía más profundas que considerar. Hay que tener en cuenta que al fin y al cabo, quienes pueden ser disuadidos por la ley o sufrir por las penas que ella impone son personas físicas, hombres y mujeres. La amenaza penal obra sobre una Sociedad Anónima sólo a través de sus gerentes, directorio, etc. Lo mismo ocurre con el sufrimiento de la pena. Si un juez impone una multa a una clínica pediátrica, la merma patrimonial la sufrirán los accionistas, pero quizá también los médicos y enfermeras, y no es descabellado pensar que también tendrá consecuencias para los niños que se atienden en ella. Ciertamente, también puede ocurrir esto con la responsabilidad de las personas físicas. Pero el efecto es mucho más extenso en el caso de las ideales; y además el indirecto es el único efecto. No hay un castigado directo cuando se sanciona a una sociedad.
Sólo puedo apuntar al problema aquí, pero es necesario advertir que las normas proyectadas se suman a una tendencia filosófica y doctrinaria que diluye la responsabilidad individual, y la hace recaer en lo social. Esto se ha generalizado en el derecho civil. Las víctimas buscan cobrar de la empresa de colectivos, no del colectivero. A fin de cuentas, quien paga es la compañía de seguros, es decir, todos sus asegurados. No debería considerarse ligeramente la posibilidad de que tendencias similares se desarrollen en el derecho penal.
La responsabilidad de entes sociales, por su espectacularidad, por sus ventajas económicas, y hasta por su facilidad moral (aparentemente nadie sufre la pena en particular), diluye la noción de la responsabilidad individual. Y esa responsabilidad ya está debilitada al extremo por la costumbre –ya casi universal en Argentina– de considerar todo en términos sociales, de grupo, y de clase.

Si decidimos hacer estas innovaciones, deberíamos encarar a fondo los problemas que plantea. No basta con eludirlos –como se hace en las notas explicativas del Anteproyecto– afirmando que la actitud realista es asumir que todo se reduce a seleccionar quién ha de castigar a las personas jurídicas, si los jueces administrativos, o los penales (p. 151-152).

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